REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995/STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. TRF3. 5000998-33.2020.4.03.6119

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000998-33.2020.4.03.6119

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: MARCOS FERREIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARCOS FERREIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): nos termos do artigo 1.040, II, do CPC/2015, uma vez publicado o acórdão paradigma, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior".

Como se vê, o juízo de retratação tem lugar quando o acórdão recorrido divergir do entendimento adotado pelo STF ou pelo STJ num precedente de observância obrigatória.

Afigura-se que o autor pleiteou a reafirmação da DER para 12/09/2020, data na qual argumenta que implementou os requisitos para a concessão da benesse pretendida.

Indo além no raciocínio, considerando que a propositura da ação data de 31/01/2020 (id Num.261998175 - Pág. 28), a sistemática delineada no Tema 995  é aplicável.

De rigor a retratação, pois, embora o segurado não somasse tempo de serviço suficiente à concessão da aposentadoria especial na data da DER inicial, comprovou que continuou exercendo atividade laborativa de natureza especial após o ajuizamento da demanda, de modo que tem o direito a reafirmação da DER, conforme requerido em seu recurso, a fim de lhe ser concedido o benefício de aposentadoria   por tempo de contribuição.

Como o C. STJ já fixou tese através do Tema Repetitivo nº 995 do C. STJ de que é possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado efetivamente houver implementado os requisitos para o benefício,  é o caso de se verificar, concretamente, se o segurado tem direito ao benefício previdenciário considerando a reafirmação da DER.

Extrai-se do CNIS, juntado no ID Num. 203922250 - Pág.56/60 que, após a data do requerimento administrativo, o autor continuou vertendo contribuições previdenciárias e vinculado até, pelo menos,  12/09/2020.

Assim, somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até 12/09/2020 (reafirmação da DER, consoante pleiteado pelo autor) num total de tempo de serviço de 35 anos, conforme demonstra a planilha colacionada abaixo:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 19/09/2014 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 12/09/2020 (reafirmação da DER), o segurado:

• tem direito à aposentadoria conforme art. 16 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a idade mínima (61.5 anos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 15 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.
• não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o pedágio de 50% (0 anos, 5 meses e 0 dias).
• não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o pedágio de 100% (0 anos, 9 meses e 29 dias).

Nessas condições, em 12/09/2020 (reafirmação da DER), tem direito à aposentadoria conforme art. 16 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a idade mínima (61.5 anos). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 26, § 2º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o art. 15 da EC 103/19 porque é benefício equivalente ao que a parte já tem direito.

Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do segurado com termo inicial em 12/09/2020, bem como ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, considerando que desde então a parte autora fazia jus ao benefício pleiteado.

Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios no que pertine à concessão do benefício, uma vez que somente foi possível a sua concessão com a reafirmação da DER, de modo que, à época do requerimento administrativo, o autor não havia preenchido os requisitos para a obtenção da benesse, não tendo a autarquia, portanto, dado causa à demanda nesse ponto. Assim, mantida a sucumbência, outrora fixada por esta E. Turma, quando do julgamento da apelação porque o autor sucumbiu em relação aos demais pedidos de reconhecimento de labor especial, vencendo o INSS no ponto (id Num. 275224902 - Pág. 16).

Com efeito,  até a data do ajuizamento da presente ação (31/01/2020) o autor não perfazia tempo suficiente à obtenção do benefício vindicado, vindo a cumprir o requisito somente com a reafirmação da DER, em  12/09/2020.

Na singularidade, na hipótese de reafirmação da DER, a Tese 995/STJ deve ser aplicada integralmente, inclusive no tocante aos juros de mora, que devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorridos o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício concedido.

Dessa maneira, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação da DER, fato novo no presente feito, tenho que os juros de mora não devem incidir a partir da citação, momento em que, como ressaltado, o segurado ainda não fazia jus ao benefício.

Dessa forma, entendo que os juros de mora devem incidir, tão somente, após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER, pois é apenas a partir desse prazo legal, previsto no artigo 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (aplicação analógica à hipótese), que o INSS tomará ciência do fato novo considerado, constituindo-se em mora.

Nesse sentido, foi como decidiu o C. STJ nos autos dos embargos de declaração do Resp 1727063, representativo da controvérsia do Tema 995:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo".

(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19.05.2020) – grifei e destaquei

Cito, ainda, precedente desta Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINARES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APLICAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

II - Prejudicada a presente preliminar de sobrestamento do feito, tendo em vista a publicação do Acórdão correspondente ao Tema 995-STJ, eis que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada aos processos em curso, mormente em se tratando de tema com repercussão geral reconhecida.

III - As alegações de falta de interesse de agir e julgamento extra petita também restam prejudicadas, vez que confundem-se com o mérito e com ele serão analisadas.

IV - No julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019).

V - A parte autora preencheu os requisitos necessários à obtenção da benesse, no curso da demanda.

VI - No tocante aos juros de mora, o decisium foi claro ao estabelecer que os juros de mora somente são devidos a partir do mês seguinte à publicação do acórdão ora recorrido, momento a partir do qual deve ser reconhecida a mora do réu.

VII - Mantidos os honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00 (dois mil reais) em favor do autor, vez que foram assim fixados justamente porque houve reafirmação da DER quando do implemento dos requisitos necessários à benesse, ou seja, em momento posterior à citação.

VIII - Embargos de declaração foram opostos com notório propósito de prequestionamento, pelo que não possuem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).

IX - Preliminares prejudicadas. Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados".

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP, 5230103-08.2019.4.03.9999 Relator(a) Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO Órgão Julgador 10ª Turma Data do Julgamento 22/07/2020) - destaquei

Ante o exposto, em sede de juízo positivo de retratação (artigo 1.140, II, do CPC/2015), acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, para condenar o INSS a reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria conforme art. 16 das regras de transição da EC 103/19, desde 12/09/2020 (reafirmação da DER), condenando o INSS ao pagamento das parcelas devidas desde a data do início do benefício até a efetiva implantação, acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos expendidos no voto.

É COMO VOTO.

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