PREVIDENCIÁRIO. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA, LAUDO COMPLR E PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio acidente, auxílio doença ou aposentadoria por invalidez "desde a data de início da doença profissional ou desde a data final do benefício nº 601.915.473-8 auxílio doença em 15.01.2014" (fls. 8). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 42).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de constatação, na perícia judicial, de incapacidade para o exercício de atividade laborativa.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de realização de nova prova pericial, a apresentação de novos documentos, a complementação do ludo pericial, ou, ainda, a oitiva de testemunhas.

b) No mérito:

- a existência de redução da capacidade laborativa, em razão de sequela de lesão de ligamento do joelho direito, consoante a documentação médica carreada aos autos;

- a constatação, na perícia judicial, da existência de limitação de flexão, porém, apresentando o Sr. Perito conclusão contraditória e

- a necessidade de ser levada em consideração a idade, o baixo grau de instrução e a ausência de capacitação intelectual, na aferição da incapacidade.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o respectivo parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial.

Ademais, desnecessária a complementação do laudo pericial, tendo em vista que, in casu, os elementos constantes dos autos são suficientes para o julgamento do feito, sendo desnecessárias outras providências. Nesse sentido já se pronunciou esta E. Corte (AC nº 2008.61.27.002672-1, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 16/6/09, v.u., DJU 24/6/09).

Despicienda a realização de audiência de instrução para a produção de prova testemunhal, tendo em vista que a comprovação da alegada deficiência da parte autora demanda prova pericial, a qual foi devidamente produzida nos autos.

Cumpre ressaltar ainda que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 2/8/04).

Passo à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Por sua vez, o art. 86, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceu:

Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91, determinando o seguinte:

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais" do demandante, juntado a fls. 57, com registros de atividades nos períodos de 1º/12/84 a 24/4/88, 5/7/88 a 17/6/91, 13/4/95 a 11/6/95, 12/6/95 a 3/8/95, 1º/9/95 a 12/7/96, 2/3/98 a 18/8/98, 18/11/98 a dezembro/98 2/2/06 a julho/10, 13/8/12 a 17/1/14, bem como o recolhimento de contribuição como contribuinte individual em agosto/04, e recebendo auxílio doença previdenciário no período de 22/5/13 a 15/1/14.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 26/8/14, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

No laudo pericial de fls. 84/86, cuja perícia médica judicial foi realizada em 10/8/16, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise do Raio-X apresentado, datado de 15/7/16, que o requerente de 48 anos e auxiliar de limpeza desempregado, é portador de lesão de ligamento cruzado anterior de joelho direito, "sem relação ocupacional, tratada com fixação de parafuso metálico em face proximal da tíbia, preservando o espaço articular e demais estruturas locais, resultando leve limitação a flexão total do joelho, sem prejuízo da marcha, força ou demais movimentos. A dor relatada pelo autor é inerente ao tipo de patologia quando este sobrecarrega a região por cargas, passível de alívio com medicações" (fls. 85, grifos meus). Referiu o demandante que realizou a cirurgia em 5/5/13 e que já tratava de gota úrica. Concluiu o expert não encontrar-se incapacitado para sua atividade habitual.

Assim sendo, de acordo com a perícia judicial, não haveria direito ao reconhecimento de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez previdenciários no momento.

No entanto, na cópia do relatório firmado pelo médico ortopedista que acompanha o autor, e datado de 13/6/14, atestou que após o decurso de um ano da cirurgia no joelho direito, "vem apresentando dor local com suspeita de lesão do menisco medial (S83.2). Paciente acima não recebeu alta ambulatorial neste período pois o quadro álgico não diminuiu em nenhum momento. Solicito Ressonância Magnética p/ confirmar o diagnóstico p/ realizar nova cirurgia p/ correção da lesão menisco medial. Z98 + S83.2" (fls. 40, grifos meus).

Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a patologia e suas implicações para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Cumpre ressaltar, a teor dos arts. 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial, devendo ser mantido enquanto perdurar a incapacidade. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 2/10/15 (fls. 56), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o auxílio doença, a partir de 16/1/14, dia imediato à cessação administrativa do benefício, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.