PREVIDENCIÁRIO. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA POR MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA CONSTATADA NO LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO DOE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0042420-15.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: ORLANDO DE JESUS ROSA

Advogado do(a) APELANTE: MAISA CRISTINA NUNES - SP274667-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0042420-15.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: ORLANDO DE JESUS ROSA

Advogado do(a) APELANTE: MAISA CRISTINA NUNES - SP274667-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 56 – id. 102365703 – pág. 51), e, excepcionalmente, a liminar (fls. 63 - 102365703 – pág. 58).

O Juízo a quo, em 14/8/14, julgou

procedente

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese:

a) Preliminarmente: 

- a nulidade do decisum, por cerceamento de defesa, em razão da precariedade do laudo pericial, posto a divergência de conclusão em comparação aos resultados dos diversos laudos médicos elaborados por especialistas, bem como a existência de contradições e

- a necessidade de realização de nova perícia médica com profissional especialista.   

b) No mérito:

- a existência de elementos suficientes nos autos a demonstrar a incapacidade total e permanente para desempenhar sua atividade habitual;

- que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho, além de mais profundo e detalhado, com análise de seu local de trabalho e as atividades laborativas, constatou o nexo causal das doenças/lesões com o trabalho e

- a necessidade de ser levada em consideração as condições pessoais na aferição da incapacidade.

- Requer a reforma da R. sentença, para reconhecer "o nexo causal determinando a espécie do benefício como acidentário (91) desde a data do primeiro afastamento" (fls. 227 – 102365703 – pág. 76), e conceder a aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, e submetida a R. sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

Por decisão monocrática datada de 13/1/17, e com fundamento no § 1º, do art. 64, do CPC/15, foi determinada a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em se tratando de concessão de benefício decorrente de acidente relacionado ao trabalho (fls. 254/256 – 102365704 – págs. 103/105).

Em petição de fls. 263/265 (id. 102365704 – págs. 112/114), o demandante informa que "(...) foi convocado pelo INSS mediante carta para realizar nova perícia médica referente a revisão autorizada pela Medida Provisória nº 767, a qual concluiu

arbitrariamente

Devolvidos os autos digitais pelo E. TJ/SP em 31/8/17, sob o fundamento de referir-se a matéria de competência deste Tribunal, novamente, em 21/1/17, determinei sua remessa àquele órgão, conforme o teor da decisão monocrática proferida (fls. 280 – id. 102365704 – pág. 129).

A 17ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão de 28/8/18, suscitou conflito negativo de competência a ser dirimido pelo C. Superior Tribunal de Justiça (fls. 295/301 – id. 102365704 – págs. 144/150). Foi mantida a liminar concedida anteriormente e confirmada na R. sentença.  

Por sua vez, o C. STJ, no Conflito de Competência nº 162495/SP, declarou a competência do TRF – 3ª Região, o suscitado, em consonância com os precedentes daquela Corte a respeito da matéria (fls. 308 – id; 102365704 – pág. 157).

Os autos foram remetidos a esta Corte.    

É o breve relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0042420-15.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

Cumpre ressaltar ainda que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 2/8/04).

Passo à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:

a)

b)

c)

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, impende salientar que a autarquia não interpôs recurso impugnando os requisitos de concessão dos benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez.

In casu, para a comprovação da

incapacidade

Impende salientar que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.

Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Deixo consignado, contudo, que o mesmo não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença em 1º/3/13 (fls. 50 – id. 102365703 – pág. 45), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA PACIFICADA.

1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe, firmou já entendimento no sentido de que

o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia,

2. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 6/2/03, v.u., DJ 10/3/03, grifos meus)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício,

Recurso desprovido."

(STJ, REsp nº 445.649/RS, 5ª Turma, Relator Min. Felix Fischer, j. 5/11/02, v.u., DJ 2/12/02, grifos meus)

Quadra ressaltar que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidos na fase de execução do julgado.

Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

"Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos."

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.

I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em 06/08/2008.

II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício na mesma data.

III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma temporária, sem delimitação de duração máxima.

IV

- Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.

V -

O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual modificação da decisão proferida.

VI -

Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera judicial, passível de recurso.

VII -

O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à decisão do juízo, o que não se pode admitir

VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad quem.

IX - Agravo improvido."

(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)

Por derradeiro, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença.

Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes.

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial a partir de 2/3/13, e não conheço da remessa oficial. Determino o restabelecimento do benefício cessado em 13/4/17 no prazo de 30 (trinta) dias.

É o meu voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA POR MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA CONSTATADA NO LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A PATOLOGIA E O TRABALHO. TERMO INICIAL. PERÍCIAS PERIÓDICAS. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.

I- A perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, e o laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial por profissional especializado na moléstia alegada pela parte autora. Em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas (STJ, AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 2/8/04).

II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

III- A autarquia não interpôs recurso impugnando os requisitos de concessão dos benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez. No tocante à incapacidade, afirmou a esculápia encarregada do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica apresentada, ser o autor de 48 anos e esmaltador portador de hipertensão arterial, diabetes e dislipidemia, osteoartrose de coluna, havendo se submetido a artrodese de coluna lombar L3 a S1, com descompressão do canal medular em 28/10/08. Concluiu a expert pela constatação da incapacidade total, temporária e multiprofissional do periciando. Estabeleceu o início da incapacidade em 2008, com período estimado de recuperação de 12 (doze) meses. Enfatizou não ser o caso de reabilitação profissional tampouco haver a comprovação de nexo causal entre a patologia e o trabalho, corroborando o decidido pelo C. STJ no referido conflito de competência.

IV- Entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes. Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença concedido em sentença. Consigna-se, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

V- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença em 1º/3/13 (fls. 50 – id. 102365703 – pág. 45), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

VI- Nos termos do disposto no art. 101 da Lei nº 8.213/91, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

VII- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

VIII- Rejeitada a matéria preliminar. No mérito, apelação da parte autora parcialmente provida. Remessa oficial não conhecida. Determinado o restabelecimento do benefício cessado em 13/4/17 no prazo de 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO