PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. AUXÍLIO DOENÇA. ART. 29, II, DA LEI N° 8. 213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N° 9. 876/99. PROCEDÊNCIA. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao recálculo da renda mensal inicial do auxílio doença nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99, bem como ao recálculo da aposentadoria por invalidez consoante o disposto no art. 29, § 5°, da mencionada lei.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido de recálculo da aposentadoria por invalidez conforme o disposto no art. 29, § 5°, da Lei n° 8.213/91.

Após a interposição do recurso da parte autora, na decisão de fls. 84/85, a Exma. Desembargadora Federal Cecília Mello, então relatora do presente feito, deu provimento ao recurso para anular a R. sentença por ser citra petita, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para que se dê prosseguimento do feito.

Retornando os autos ao Juízo de origem, o Exmo. Juiz a quo julgou improcedente o pedido de recálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, nos termos do art. 29, II da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, "ficando a sua execução suspensa, na forma do art. 12 da Lei 1.060/50" (fls. 97).

Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando a reforma da R. sentença, devendo a autarquia "rever a renda mensal inicial do auxílio-doença pago ao apelante, considerando a apuração dos salário de benefício apenas os oitenta por cento (80%) maiores salários de contribuição, nos termos da Lei 9.876/99" (fls. 105), bem como recalcular a aposentadoria por invalidez precedida de auxílio doença nos termos do art. 29, § 5°, da Lei n° 8.213/91, "afastado o cálculo previsto no § 7°, do artigo 36, do Decreto 3.048/99" (fls. 123).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): A parte autora, filiada ao Regime Geral da Previdência Social no período anterior ao advento da Lei nº 9.876/99, pleiteia a revisão da renda mensal inicial de seu auxílio doença concedido 27/5/03, convertido em aposentadoria por invalidez em 18/3/08 (fls. 17).

Dispunha o art. 29, caput, da Lei n° 8.213/91, em sua redação original, in verbis:

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.876, de 26/7/99 (publicada em 29/11/99), alterando a redação do artigo supramencionado:

Cumpre ressaltar que o art. 18, da Lei nº 8.213, estabelece:

Outrossim, verifica-se que o art. 3º, da Lei nº 9.876/99, tratou dos segurados que já eram filiados à Previdência Social à época da publicação da referida lei:

Ocorre que, em 29/11/99, foi editado o Decreto nº 3.265, o qual trouxe alterações ao Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, entre as quais, a modificação do § 2º, do art. 32, bem como a inclusão do § 3º, ao art. 188-A:

As referidas disposições foram revogadas pelo Decreto nº. 5.399/05. No entanto, sobreveio o Decreto nº 5.545/05, que promoveu as seguintes alterações com relação ao cálculo do salário-de-benefício:

Em 18/8/09, foi editado o Decreto nº 6.939, o qual, finalmente, revogou o § 20, do art. 32, bem como alterou o § 4º, do art. 188-A:

Da leitura dos preceitos legais, depreende-se que, apenas em 2009, com a edição do Decreto nº 6.939, o Regulamento da Previdência Social passou a dispor conforme o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. As restrições impostas pelos Decretos anteriores não merecem prevalecer, na medida em que extrapolam os preceitos da lei retro mencionada.

Dessa forma, considerando que o auxílio doença foi concedido após o advento da Lei nº 9.876, de 26/11/99 (publicada em 29/11/99), a parte autora possui direito ao recálculo da renda mensal inicial.

Nesse sentido merece destaque o acórdão abaixo:

Com relação ao pedido de recálculo da aposentadoria por invalidez, dispunha o §5°, do art. 29, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original:

A Lei nº 9.876/99 trouxe alterações importantes na redação do caput do referido artigo, mantendo o seu §5º:

O Decreto nº 3.048/99, que aprovou o regulamento da Previdência Social, estabeleceu em seu artigo 36, §7º, que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."

Na presente demanda, a parte autora pretende o recálculo da aposentadoria por invalidez a partir do disposto no art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91, sem a incidência da regra prevista no art. 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99.

Dito de outra forma, visa a apuração de nova RMI da sua aposentadoria, substituindo-se a atual - elaborada a partir da aplicação do coeficiente de 100% sobre o salário de benefício do auxílio doença que a precedeu - por aquela calculada que, tomando como período de cálculo os meses anteriores à DIB, adota os valores do salário de benefício do auxílio doença como salário de contribuição.

A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de que somente é cabível a aplicação do art. 29, §5°, da Lei 8.213/91 quando a fruição do benefício por incapacidade for intercalada por período de contribuição do segurado, conforme prescreve o art. 55, II, da referida lei, ou seja, reserva-se às hipóteses de aposentadoria por invalidez não decorrente de auxílio doença.

Nesse sentido, merece destaque o julgamento proferido na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 583.834, in verbis:

Transcrevo, outrossim, jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Em feliz passagem de seu voto, o E. Ministro Jorge Mussi deixou bem explicitado o posicionamento que se deve adotar ao afirmar que "vigora neste Colegiado o entendimento de que a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse caso, pode-se calcular o benefício de aposentadoria com a incidência do artigo 29, §5°, da aludida lei. Tal não se deu no presente caso, uma vez que não se noticia nos autos que a parte autora tenha intercalado períodos contributivos com o recebimento de benefício decorrente de incapacidade. Ademais, o art. 28, §9°, a, da Lei n. 8.212/1991, que disciplina o custeio da Previdência Social, veda a utilização de benefício como se fosse salário-de-contribuição, para fins de cálculo da renda mensal inicial. (...) Nesse contexto, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez equivale a 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença antecedente, em conformidade com o artigo 36, §7°, do Decreto n. 3.048/1999."

Desse modo, tendo em vista que, no presente caso, o benefício por incapacidade não foi intercalado com período contributivo, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez da parte autora deve ser equivalente a 100% do salário de benefício do auxílio doença antecedente, conforme determina o art. 36, §7°, do Decreto 3.048/99.

Importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Relativamente ao valor a ser efetivamente implementado e pago, referida matéria deve ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Por fim, fixo a sucumbência recíproca, tendo em vista que ambos foram simultaneamente vencedores e vencidos, consoante art. 21, caput, do CPC/73. Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para determinar a revisão dos benefícios previdenciários, nos termos art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, bem como ao pagamento das diferenças devidas, devendo a correção monetária, os juros de mora e a verba honorária incidir na forma acima explicitada.

É o meu voto.