PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 29, II, DA LEI N° 8. 213/91. PROCEDÊNCIA. TRF3. 0003676-29.2012.4.03.6106

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando ao recálculo da renda mensal inicial consoante o disposto no art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, bem como ao pagamento das parcelas devidas. Requer a parte autora o recálculo do benefício com a "condenação da requerida ao pagamento dos valores não adimplidos desde o Dia do Início do Benefício (DIB) de cada benefício acima elencado, além dos valores referente ao 13º salário desde o período em favor da parte autora, respeitando o prazo prescricional" (fls. 4).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a "revisar o salário de benefício do auxílio-doença (NB 122.535.011-2), com reflexo na aposentadoria por invalidez (NB 129.039.024-7), benefícios previdenciários por incapacidade concedidos ao seu esposo, inclusive, por último, com reflexo na pensão por morte concedida a ela (NB 148.654.151-5), mais precisamente considerar a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo descontínuo de julho/94 a outubro/2001, devendo, ainda, efetuar o pagamento das diferenças apuradas a partir de 31/5/07, por estarem prescritas as diferenças anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta demanda previdenciária" (fls. 119 v°). Os honorários advocatícios foram fixados em 10% "das diferenças devidas até 31/12/2012, posto ter sido implantada a RMI revista a partir de 01/01/2013" (fls. 120).

Inconformado, apelou o INSS, arguindo em breve síntese:

Preliminarmente:

- a extinção do feito sem resolução do mérito por ausência de interesse processual, porquanto o benefício da parte autora já foi recalculado na via administrativa, "tendo como previsão para pagamento dos valores atrasados a competência de 05/2015" (fls. 124 v°);

- a ocorrência de coisa julgada, em razão da Ação Civil Pública n° 0002320-59.2012.403.6183 e

- a inovação do pedido formulado na exordial, no tocante ao pagamento antecipado dos atrasados.

No mérito:

- a improcedência do pedido, tendo em vista que a autarquia já procedeu ao recálculo do benefício conforme o acordo homologado na Ação Civil Pública n° 0002320-59.2012.403.6183, devendo ser observado o cronograma elaborado no mencionado acordo.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, no tocante a alegação de falta de interesse processual da parte autora e ocorrência de coisa julgada, quadra mencionar que o ajuizamento de ação civil pública não impede o titular do direito de propor demanda individual - invocando os argumentos que entender pertinentes ao caso concreto -, sendo que o inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, estabelece expressamente: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Acresce ressaltar que a homologação de acordo na ação civil pública não é apta a caracterizar a perda superveniente do interesse de agir, uma vez que não há prova, nos autos, de que a parte autora tenha efetivamente recebido todos os valores decorrentes da revisão ora pleiteada. Outrossim, a sentença proferida na ação civil pública, em 5/9/12, não tem o condão de prejudicar a tramitação das ações individuais anteriormente ajuizadas.

Não obstante o INSS tenha reconhecido o direito à revisão administrativa decorrente do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, por meio do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, datado de 15/4/2010, foram editados, posteriormente, os Memorandos Circulares Conjuntos nº 19/INSS/DIRBEN, de 2/7/2010, e nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, os quais, respectivamente, sobrestaram e restabeleceram a referida revisão, ocasionando incertezas quanto aos direitos dos segurados, motivo pelo qual considero presente o interesse de agir da parte autora.

Outrossim, no tocante ao pagamento das parcelas devidas, não há que se falar em inovação do pedido formulado na exordial, tendo em vista que a parte autora ajuizou o presente feito em 31/5/12, ou seja, antes da homologação do acordo judicial na Ação Civil Pública nº 0002321.59.2012.4.03.6133, pleiteando o recálculo do benefício com a "condenação da requerida ao pagamento dos valores não adimplidos desde o Dia do Início do Benefício (DIB) de cada benefício acima elencado, além dos valores referente ao 13º salário desde o período em favor da parte autora, respeitando o prazo prescricional" (fls. 4).

Passo, então, à analise do mérito.

Cumpre notar, inicialmente, que a parte autora ajuizou a presente demanda em 31/5/12, visando ao recálculo da renda mensal inicial da pensão por morte cuja data de início deu-se em 2/2/12, concedida com base na aposentadoria por invalidez do de cujus com vigência a partir de 1°/5/04, derivada de auxílio doença com data de início em 9/5/02.

Dispunha o art. 29, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, in verbis:

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.876, de 26/7/99 (publicada em 29/11/99), alterando a redação do artigo supramencionado:

Cumpre ressaltar que o art. 18, da Lei nº 8.213, estabelece:

Outrossim, verifica-se que o art. 3º, da Lei nº 9.876/99, tratou dos segurados que já eram filiados à Previdência Social à época da publicação da referida lei:

Ocorre que, em 29/11/99, foi editado o Decreto nº 3.265, o qual trouxe alterações ao Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, entre as quais, a modificação do § 2º, do art. 32, bem como a inclusão do § 3º, ao art. 188-A:

As referidas disposições foram revogadas pelo Decreto nº. 5.399/05. No entanto, sobreveio o Decreto nº 5.545/05, que promoveu as seguintes alterações com relação ao cálculo do salário-de-benefício:

Em 18/8/09, foi editado o Decreto nº 6.939, o qual, finalmente, revogou o § 20, do art. 32, bem como alterou o § 4º, do art. 188-A:

Da leitura dos preceitos legais, depreende-se que, apenas em 2009, com a edição do Decreto nº 6.939, o Regulamento da Previdência Social passou a dispor conforme o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. As restrições impostas pelos Decretos anteriores não merecem prevalecer, na medida em que extrapolam os preceitos da lei retro mencionada.

Dessa forma, considerando que os benefícios foram concedidos após o advento da Lei nº 9.876, de 26/11/99 (publicada em 29/11/99), a parte autora possui direito ao recálculo da renda mensal inicial.

Nesse sentido merece destaque o acórdão abaixo:

Finalmente, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, o benefício previdenciário deve ser calculado nos termos da legislação que precedeu a edição da Medida Provisória n° 242/05, tendo em vista a suspensão ex tunc de sua eficácia por decisão do C. Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°s 3467, 3473-1 e 3505-3. Nesse mesmo sentido: STJ, EDcl no REsp n° 1.319.944, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 31/3/14.

Observo, por oportuno, que, consoante do disposto no art. 18 do CPC/15, a demandante não possui legitimidade para pleitear o pagamento das parcelas devidas em razão do recálculo da aposentadoria por invalidez e do auxílio doença do de cujus, motivo pelo qual deve ser reformada a R. sentença para determinar o pagamento das parcelas apuradas a partir de 2/2/12 (fls. 8), data de início da sua pensão por morte.

Importante deixar consignado que eventuais pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidas na fase da execução do julgado.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para determinar o pagamento das parcelas referentes à pensão por morte da parte autora devidas a partir de 2/2/12.

É o meu voto.