PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DERIVADA DE AUXÍLIO DOENÇA, NOS TERMOS DO ART. 29, §5°, DA LEI N° 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, computando-se os valores recebidos a título de auxílio doença como salários de contribuição, nos termos do art. 29, §5°, da Lei n° 8.213/91.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a aposentadoria por invalidez foi concedida por meio de transformação do auxílio doença. Condenou a requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

- a impossibilidade de aplicação do § 7º, do art. 36, do Decreto nº 3.048/99, vez que o princípio da especialidade não autoriza ao decreto dispor de forma diferente ao previsto em lei, devendo prevalecer o princípio da hierarquia das normas jurídicas;

- ser o decreto instrumento regulamentador ou integrativo, não tendo o condão de criar ou restringir direitos e

- a necessidade de adoção do disposto no art. 29, inc. II e §5°, da Lei n° 8.213/91.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Primeiramente, devo ressaltar que a parte autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez com vigência a partir de 16/6/03 (fls. 6), derivada de auxílio doença.

Em sua redação original, dispunha o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

A Lei nº 9.876/99 trouxe alterações importantes na redação do caput do referido artigo, mantendo o seu §5º:

O Decreto nº 3.048/99, que aprovou o regulamento da Previdência Social, estabeleceu em seu artigo 36, §7º, que "a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."

Na presente demanda, a parte autora pretende o recálculo da aposentadoria por invalidez a partir do disposto no art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91, sem a incidência da regra prevista no art. 36, §7º, do Decreto nº 3.048/99.

Dito de outra forma, visa a apuração de nova RMI da sua aposentadoria, substituindo-se a atual - elaborada a partir da aplicação do coeficiente de 100% sobre o salário de benefício do auxílio doença que a precedeu - por aquela calculada que, tomando como período de cálculo os meses anteriores à DIB, adota os valores do salário de benefício do auxílio doença como salário de contribuição.

A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de que somente é cabível a aplicação do art. 29, §5°, da Lei 8.213/91 quando a fruição do benefício por incapacidade for intercalada por período de contribuição do segurado, conforme prescreve o art. 55, II, da referida lei, ou seja, reserva-se às hipóteses de aposentadoria por invalidez não decorrente de auxílio doença.

Nesse sentido, merece destaque o julgamento proferido na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 583.834, in verbis:

Transcrevo, outrossim, jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Em feliz passagem de seu voto, o E. Ministro Jorge Mussi deixou bem explicitado o posicionamento que se deve adotar ao afirmar que "vigora neste Colegiado o entendimento de que a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse caso, pode-se calcular o benefício de aposentadoria com a incidência do artigo 29, §5°, da aludida lei. Tal não se deu no presente caso, uma vez que não se noticia nos autos que a parte autora tenha intercalado períodos contributivos com o recebimento de benefício decorrente de incapacidade. Ademais, o art. 28, §9°, a, da Lei n. 8.212/1991, que disciplina o custeio da Previdência Social, veda a utilização de benefício como se fosse salário-de-contribuição, para fins de cálculo da renda mensal inicial. (...) Nesse contexto, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez equivale a 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença antecedente, em conformidade com o artigo 36, §7°, do Decreto n. 3.048/1999."

Desse modo, tendo em vista que, no presente caso, o benefício por incapacidade não foi intercalado com período contributivo, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez da parte autora deve ser equivalente a 100% do salário de benefício do auxílio doença antecedente, conforme determina o art. 36, §7°, do Decreto 3.048/99.

Por fim, com relação à ocorrência ou não da decadência, entendo ser tal discussão inteiramente anódina. Tendo em vista a circunstância de que, conforme o acima exposto, o pedido formulado pela parte autora é improcedente, referido debate perde a sua utilidade prática.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.