PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. POSSIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração da parte autora e julgar prejudicados os embargos de declaração do INSS, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 162/164) e pelo INSS (fls. 156/161) contra v. Acórdão proferido pela Oitava Turma desta E. Corte (fls. 150/154), que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da parte autora para reconhecer o seu direito à desaposentação.

Nas razões recursais, a parte autora, ora embargante, alega a ocorrência de omissão no julgado quanto ao pedido de reconhecimento atividade especial, com fins de viabilizar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.652.409-2, com DIB em 13.05.2009), concedido em sede administrativa, por aposentadoria especial, mais vantajosa.

Já a autarquia federal, em sede de embargos declaratórios, assere a omissão no decisum, eis que o instituto da desaposentação não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 535 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão.

Este é o caso dos presentes autos no que tange à análise do pedido de reconhecimento de atividade especial, com fins de viabilizar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.652.409-2), concedido administrativamente à autora, em aposentadoria especial, mais vantajosa.

Assim, considerando o patente equívoco havido no v. Acórdão embargado, haja vista a fundamentação estranha aos questionamentos ventilados pela autora, desconstituo o julgado anterior acostado às fls. 150/154 e atribuo efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos pela parte autora, a fim de viabilizar a prolação de novo julgamento.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especial idade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Realizadas tais considerações, passo a análise do caso concreto.

Observo, ab initio, que os períodos de 20.10.1987 a 30.06.1993, 01.07.1993 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 13.05.2009, já haviam sido reconhecidos administrativamente pelo INSS, como atividade especial exercida pela autora, conforme se depreende do documento encartado à fl. 23, com o que reputo-os incontroversos.

Por outro lado, não assiste razão a parte autora ao pleitear a conversão de tempo de serviço comum por ela exercido em atividade especial, com fins de implementar o lapso temporal mínimo de labor em condições insalubres a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

No que tange à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial, tratava-se de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial.

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I - (...)

III - Destarte, conclui-se que somente deve ser apreciada a pretensão ora formulada em face do INSS, a saber, o pedido de conversão de atividade comum em especial, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial.

IV - No presente caso, a parte autora pretende a conversão de atividade comum em especial, o que encontra fundamento em previsão legal vigente até 28-04-1995. Note-se, porém, que o segurado somente faz jus a esta conversão caso implemente todos os requisitos para concessão da aposentadoria especial até a referida data. Se pretender o cômputo de período de trabalho posterior a 28-04-1995, deverá sujeitar-se às regras vigentes a partir da Lei nº 9.032/95, que não autoriza a conversão de atividade comum em especial.

V - Não cabe a alegação de que o segurado teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28-04-1995, posto que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

VI - Sendo assim, a parte autora possuía, até 28-04-1995, tempo de serviço inferior ao mínimo exigido para concessão de aposentadoria especial (25 anos), uma vez que a somatória dos interregnos trabalhados, até mesmo antes da incidência do fator de redução aplicável à conversão de tempo comum em especial (0.71), alcança somente 22 (vinte e dois) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias.

VII - Por outro lado, o autor não faz jus à concessão de aposentadoria especial com o cômputo do período posterior a 28-04-1995, posto que não demonstrou o implemento do tempo mínimo necessário (25 anos) sob condições especiais, e não é possível a conversão do período comum em especial nesta última circunstância. VIII - Contendo vício o v. acórdão, no tocante à matéria devolvida ao conhecimento do Tribunal, cumpre saná-lo por meio dos embargos de declaração.

IX - Embargos de declaração parcialmente providos.

(TRF3a Região - Tribunal Regional Federal da 3ª. Região - AC 00060794920004039999AC - APELAÇÃO CÍVEL - 567782 - Décima Turma - Data da decisão: 20/03/2012 - Data da publicação: - 28/03/2012 - Relator Desembargador Federal Walter do Amaral).

Ainda, não cabe a alegação de que a parte demandante teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28/4/1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Em contrapartida, merece acolhida o pedido subsidiário veiculado na exordial de consideração do interstício laborado em condições insalubres após o primeiro ato de aposentação, a fim de integrar o lapso temporal mínimo exigido para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Isso porque, depreende-se do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário colacionado às fls. 76/78, que a autora permaneceu laborando junto à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Marília/SP, no interstício de 14.05.2009 (dia posterior a DER) até 11.08.2014 (data de elaboração do PPP), na função de "auxiliar de enfermagem", exposta a agentes biológicos, tais como, bactérias, fungos e vírus, de forma habitual e permanente, circunstância prejudicial à saúde e que enseja a caracterização de atividade especial.

Logo, há de se reconhecer o interstício acima explicitado (14.05.2009 a 11.08.2014), como atividade especial exercida pela autora.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente pelo INSS (20.10.1987 a 30.06.1993, 01.07.1993 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 13.05.2009 - fl. 23), somados ao interstício ora reconhecido (14.05.2009 a 11.08.2014), para fins de concessão de aposentadoria especial, ao que se vê, a parte autora possui tempo suficiente para percepção do benefício almejado, com o que há de ser julgado procedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.652.409-2), concedido administrativamente à autora, em aposentadoria especial, mais vantajosa.

Insta salientar, no entanto, que para o implemento dos 25 (vinte e cinco) anos de labor em condições insalubres foi necessário o cômputo de atividade especial exercida pela autora após o primeiro ato de aposentação, de modo que o termo inicial desse novo benefício deve ser fixado no dia 19.10.2012, ocasião em que a parte autora efetivamente implementou os requisitos necessários para a concessão da benesse, conforme cálculo de tempo de serviço cuja juntada ora determino (fls. 165/166).

Fixo a verba honorária em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, determino a observância dos critérios contemplados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, com a ressalva de que, no que tange ao índice de atualização monetária, permanece a aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, que determina a incidência da TR (taxa referencial), todavia, somente até 25.03.2015, data após a qual aplicar-se-á o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E). (STF, ADI nº 4357-DF, modulação de efeitos em Questão de Ordem, Trib. Pleno, maioria, Rel. Min. Luiz Fux, informativo STF nº 778, divulgado em 27/03/2015).

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Posto isto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA, atribuindo-lhe efeitos infringentes, a fim de reconhecer o período de 14.05.2009 a 11.08.2014, como atividade especial exercida pela autora e, por consequência, julgar procedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.652.409-2), concedido administrativamente à autora, em aposentadoria especial, a partir da data de implemento dos requisitos legais, qual seja, 19.10.2012. Honorários advocatícios, correção monetária, juros de mora e custas processuais fixados na forma acima explicitada. Prejudicada a análise dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

É o voto.