PREVIDENCIARIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSE MARIA COSTA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o reconhecimento da atividade especial, assim como revisão da RMI de sua aposentadoria por tempo de contribuição, deferida pelo INSS em 27/11/1998 (NB 42/111.861.950-9).

A r. sentença julgou improcedente o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, deixando de condenar a parte autora ao pagamento das verbas da sucumbência, ante o deferimento da justiça gratuita.

Inconformado, o autor ofertou apelação, alegando que o magistrado a quo não apreciou a prova testemunhal que instruiu os autos, ainda que coerentes e harmônicas, ocasionando prejuízo à análise e julgamento do feito, mediante supressão de instância, requerendo anulação do decisum. Aduz que faz jus ao reconhecimento da atividade especial, exercida no período de 01/01/1974 a 28/04/1995, vez que a categoria profissional como "motorista" está devidamente inserida nos decretos previdenciários. Requer seja anulada a sentença, retornando os autos ao juízo de origem para prolação de nova sentença, ou caso assim não entenda, julgue procedente o pedido inicial.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Como o autor já é beneficiário da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde 27/11/1998 NB 42/111.861.950-9, conforme se observa na inicial, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício em questão.

Assim, a análise no presente feito se restringe à comprovação do exercício da atividade especial no período de 01/01/1974 a 28/04/1995, como motorista de caminhão de transporte de gás, para fins de revisão da RMI.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários DSS-8030 juntados às fls. 135 e 153 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/01/1974 a 28/04/1995, na função de "motorista de caminhão/ônibus", prevista no código 2.4.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2, Anexo II do Decreto nº 83.080/74 ou, ainda, de mecânico instalador de equipamento de gás GLP, de forma habitual e permanente.

Para o enquadramento da atividade, nos termos previstos na legislação previdenciária, seria necessária comprovação da habitualidade e permanência do autor na função insalubre.

Contudo, os documentos juntados aos autos comprovam que o autor possuía registro de firma individual de equipamentos e manutenção para instalação de gás (fls. 65), com início das operações em 01/01/1976, tendo sido qualificado como "comerciário", informação esta corroborada pelas notas fiscais juntadas às fls. 73 e 180.

Ressalto que a declaração fornecida pela Organização Contábil Brasil S/C Ltda. em 16/04/2001 (fls. 56) informa que a empresa "José Maria Costa Piracicaba ME" não possui empregados desde a sua abertura, ficando a cargo de seu titular "José Maria Costa" o exercício de "todas" as funções que a empresa demanda, a saber: mecânico instalador de gás, motorista e entregador de gás.

Assim, considerando que os formulários apresentados aos autos (fls. 133 e 153) foram preenchidos e assinados pelo próprio autor e, havendo informação sobre o exercício de várias atividades, vez que é único responsável pela empresa com ramo de "comércio", não há como se extrair dos autos que exercia de modo habitual e permanente a função de "motorista de caminhão", devendo, pois, o período de 01/01/1974 a 28/04/1995 ser computado como tempo de serviço comum.

E ao contrário do alegado pelo autor, não há que se falar em nulidade da sentença por omissão do magistrado a quo na apreciação das provas, pois analisou a prova testemunhal, vez que ouviu as testemunhas (mídia digital), inclusive citando-a em sentença (fls. 197).

Cumpre lembrar que o artigo 400, inciso II, do CPC de 1973 (CPC 2015 art. 443, inc. II) é expresso quanto à desnecessidade da prova testemunhal quando a comprovação do fato exige prova técnica, como é o caso de reconhecimento da insalubridade na atividade, para fins de concessão de aposentadoria.

A prova pericial é eminente técnica, não poderia ser substituída pela prova testemunhal, visto que esta seria insuficiente para aferir a agressividade do ambiente de trabalho ou sua insalubridade/perigo.

E ainda que as testemunhas ouvidas (fls. 192 mídia digital) confirmem o trabalho exercido pelo autor, como instalador de sistema a gás, nada informam sobre a função de "motorista entregador de gás GLP em caminhão", inclusive um dos depoentes afirma não comprar gás da empresa do autor, contrariando o termo constante do formulário juntado às fls. 153 sobre o exercício da atividade como motorista em entrega de gás "de modo habitual e permanente".

Portanto, entendo que não comprovou o autor, nos autos, o exercício da atividade especial como motorista de caminhão ou mecânico instalador, devendo ser mantida in totum a r. sentença a quo.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor mantendo a r, sentença que julgou improcedente o pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme fundamentação.

É como voto.