PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0006718-59.2006.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 461/466) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 467/471) em face da r. sentença (fls. 444/456) que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 12/05/1989 e 27/05/1998, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora ter direito ao reconhecimento do trabalho especial em todos os períodos controvertidos descritos na inicial deste feito. Por sua vez, a autarquia previdenciária impugna o lapso atestado pelo Ilustre Magistrado de piso como sendo de atividade especial.

Subiram os autos com contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Cumpre salientar, de início, que o objeto desta demanda está circunscrito ao reconhecimento da especialidade do labor desempenhado entre 12/05/1989 e 15/09/1999, entre 06/01/2000 e 31/10/2000, entre 26/11/2001 e 31/08/2004 e entre 01/09/2004 e 06/03/2005, não pugnando a parte autora por provimento condenatório de concessão de aposentadoria.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 12/05/1989 e 15/09/1999, entre 06/01/2000 e 31/10/2000, entre 26/11/2001 e 31/08/2004 e entre 01/09/2004 e 06/03/2005. Com efeito, analisando os autos, verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 26, 40, 337, 351 e 424/425, que a parte autora laborava na condição de monitor e de agente de proteção junto à Fundação Casa (antiga FEBEM). Ademais, foi acostado aos autos laudo pericial elaborado em demanda trabalhista movida pela própria parte autora em face de seu então empregador (fls. 368/384) com o objetivo de demonstrar a condição insalubre a que estaria sujeito o profissional que trabalhava junto à FEBEM.

Sem prejuízo das conclusões a que chegou o expert no feito trabalhista (fls. 368/384), entendo não estar caracterizada, neste caso concreto, a submissão da parte autora a agentes agressivos de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (tal qual exige a legislação previdenciária de regência aplicável a matéria). Isso porque a Fundação em tela não de caracteriza como hospital, de modo que os internos que ali se encontram não estão fazendo tratamento de saúde - assim, ainda que esporadicamente alguns deles estejam acometidos de doenças infectocontagiosas e a parte autora tivesse contato, não há como atestar os requisitos necessários da habitualidade e da permanência de exposição para fins do acolhimento da pretensão vindicada. Ressalte-se a independência de relação entre as esferas trabalhista e previdenciária, de modo que o reconhecimento de insalubridade no âmbito da Justiça Laboral não tem o condão de implicar, necessariamente, no acolhimento de pretensão equivalente postulada em sede previdenciária.

Desta forma, conforme anteriormente tecido, não há que se falar, no caso em exame, em exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitentes, a agentes agressivos biológicos, o que afasta o reconhecimento almejado neste feito, inclusive por meio do enquadramento nos itens 1.3.2, do Decreto nº 53.831/64, e 1.3.2, do Decreto nº 83.080/79. Assim, os lapsos temporais em comento (de 12/05/1989 a 15/09/1999, de 06/01/2000 a 31/10/2000, de 26/11/2001 a 31/08/2004 e de 01/09/2004 a 06/03/2005) devem ser computados em sua forma comum para fins de contagem de tempo de serviço, motivo pelo qual merece ser reforma a r. sentença impugnada para desacolher por completo a pretensão deduzida pela parte autora.

Sucumbente, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido é o julgado da E. Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos anteriormente expendidos.