PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0008649-55.2011.4.03.6108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 397/403) em face da r. sentença (fls. 386/394), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 01/10/1993 e 05/10/1999 e entre 01/12/1999 e 30/07/2004, fixando sucumbência recíproca. Sustenta o ente público que a parte autora não teria comprovado o exercício de atividade especial nos lapsos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Ante a devolutividade apresentada a este E. Tribunal, a questão debatida nos autos cinge-se à declaração (ou não) do exercício de atividade especial nos lapsos compreendidos entre 01/10/1993 e 05/10/1999 e entre 01/12/1999 e 30/07/2004, o que passa a ser apreciado a partir de agora.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 01/10/1993 e 05/10/1999 e entre 01/12/1999 e 30/07/2004. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 01/10/1993 a 05/10/1999: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 319, bem como dos PPPs de fls. 21/23, 105/107, 260/262 e 294/296, que a parte autora laborava como frentista e estava exposta a ruído na casa de 67 dB a 71 dB e a hidrocarbonetos (quando da troca de óleo e do abastecimento). Com efeito, analisando tais provas, reputo possível acolher o pleito até 28/04/1995, por mero enquadramento da categoria profissional, uma vez que a função de frentista é passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64. Com relação ao período posterior a 28/04/1995, a menção ao agente ruído encontra-se abaixo do índice necessário estabelecido pela legislação de regência para que a atividade possa ser considerada especial, o que obsta o acolhimento do pleito; por sua vez, no tocante à submissão a hidrocarbonetos, a descrição das tarefas levadas a efeito pela parte autora (fls. 21, 105, 260 e 294 - "atendimento no caixa e outros a fins" - sic) indica que a exposição ocorria de forma não habitual, o que afasta a possibilidade de reconhecimento do labor sob condições especiais na justa medida em que a Lei nº 9.032/95 passou a exigir que ela ocorra de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Por tais fundamentos, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum) de 01/10/1993 a 28/04/1995.

- Período de 01/12/1999 a 30/07/2004: Verifica-se, de acordo com os PPPs de fls. 24/26, 110/112, 263/265 e 297/299, que a parte autora laborava como frentista e estava exposta a ruído na casa de 67 dB a 71 dB e a hidrocarbonetos (quando da troca de óleo e do abastecimento). Com efeito, analisando tais provas, reputo impossível acolher o pleito vindicado. De plano, importante consignar que não mais se mostra crível deferir a pretensão por mero enquadramento da categoria profissional ante o advento da Lei nº 9.032/95, que passou a exigir a efetiva comprovação de exposição a agente prejudicial à saúde do obreiro de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente para que a atividade possa ser tida como especial. Dentro desse contexto, a menção ao agente ruído encontra-se abaixo do índice necessário estabelecido pela legislação de regência para que a atividade possa ser considerada especial, o que obsta o acolhimento do pleito; por sua vez, no tocante à submissão a hidrocarbonetos, a descrição das tarefas levadas a efeito pela parte autora (fls. 24, 110, 263 e 297 - "atendimento no caixa e outros a fins" - sic) indica que a exposição ocorria de forma não habitual, o que afasta a possibilidade de reconhecimento do labor sob condições especiais na justa medida em que a Lei nº 9.032/95 passou a exigir que ela ocorra de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (conforme anteriormente tecido). Por tais fundamentos, o interregno em tela deverá ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

Por tais fundamentos, a r. sentença recorrida merece reparo para o fim de afastar a especialidade do labor então assentada para os lapsos de 29/04/1995 a 05/10/1999 e de 01/12/1999 a 30/07/2004.

Sucumbente em maior dimensão, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 12, da Lei nº 1.060/50. Nesse sentido é o julgado da E. Suprema Corte:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para afastar a especialidade do labor desempenhado de 29/04/1995 a 05/10/1999 e de 01/12/1999 a 30/07/2004), nos termos anteriormente expendidos.