PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CALOR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 31/1/13 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por tempo de serviço desde o requerimento administrativo (9/10/12 - fls. 85), mediante a declaração do labor rural exercido nos períodos de 9/1/78 a 23/11/83 e 1º/2/84 a 1º/7/91, bem como o reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 6/3/97 a 6/8/12. Pleiteia, ainda, a concessão da tutela específica.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço rural nos períodos de 9/1/79 a 23/11/83 e 1º/2/84 a 1º/7/91, bem como o caráter especial das atividades exercidas no período de 6/3/97 a 6/8/12 e condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de serviço a partir da data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

a) No mérito:

- a impossibilidade de utilizar o tempo de serviço rural para fins de carência;

- a ausência de início de prova material idônea e contemporânea para o reconhecimento do labor rural pleiteado;

- a impossibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas no período de 6/3/97 a 18/11/03, pois "o nível de exposição estava abaixo do limite de tolerância da época, que era de 90 dB(A), sendo que a partir de 18/11/2003, apesar do limite passar a ser de 85 dB(A), a insalubridade resta afastada pela utilização eficaz de EPI" (fls. 146);

- a violação ao princípio da isonomia ao considerar insalubre um ambiente em que há uso de EPI ou EPC eficaz;

- a ausência de prévia fonte de custeio para o direito à conversão de tempo especial em comum quando o uso de EPI reduz os níveis do agente agressivo abaixo dos limites de tolerância e

- a improcedência do pedido de aposentadoria por tempo de serviço, tendo em vista o não cumprimento do tempo exigido para a concessão do referido benefício.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a manifestação desta E. Corte sobre a matéria aventada no recurso para fins de prequestionamento.

A parte autora, em suas contrarrazões, pleiteia a manutenção da R. sentença, bem como a condenação da autarquia ao pagamento de multa por litigância de má-fé e abuso do direito de defesa

Após as formalidades legais, subiram os autos a esta E. Corte.

Em petição de fls. 159/165, a parte autora requereu a juntada de documentos para robustecer o conjunto probatório do tempo de serviço rural reconhecido pela R. sentença, os quais foram impugnados pela autarquia por serem extemporâneos e desprovidos de valor probante (fls. 180).

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange ao reconhecimento de tempo de serviço rural, dispõe o § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Da simples leitura do referido dispositivo legal, bem como da análise da legislação pertinente e da observância da jurisprudência dominante, depreende-se que para o reconhecimento do tempo de serviço é indispensável a existência de início de prova material, contemporânea à época dos fatos, corroborado por coerente e robusta prova testemunhal. Outrossim, nos termos da Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O convencimento da verdade de um fato ou de uma determinada situação jurídica raramente decorre de circunstância isoladamente considerada.

Os indícios de prova material, singularmente analisados, talvez não fossem, por si sós, suficientes para formar a convicção do magistrado. Nem tampouco as testemunhas provavelmente o seriam. Mas a conjugação de ambos os meios probatórios - todos juridicamente idôneos para formar a convicção do juiz - torna inquestionável a comprovação da atividade laborativa rural.

O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.348.633-SP firmou posicionamento no sentido de ser suficiente a prova testemunhal para reconhecer o período de trabalho rural anterior ao documento mais antigo juntado como início de prova material.

No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação da lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

Devo salientar também que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

Com relação à conversão de tempo especial em comum, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81, bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98.

A questão relativa ao fator de conversão foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG (2009/0145685-8). O E. Relator Ministro Jorge Mussi, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado da divisão do numero máximo de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária. Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus)

Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum:

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral restou inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski.

Passo à análise do caso concreto.

Relativamente ao reconhecimento de tempo de serviço rural do autor, nascido em 9/1/65 (fls. 32), encontram-se acostadas aos autos as cópias dos seguintes documentos:

Os documentos dos itens "2", "3", "6", "9" e "12" não podem ser reconhecidos como início de prova material.

Os documentos dos itens "2", "3", "9" e "12" são extemporâneos aos períodos cujo reconhecimento se pleiteia. Por sua vez, o formulário indicado no item "6" foi preenchido pelo próprio requerente, desprovido, portanto, de valor probante face ao seu interesse na procedência da demanda.

Os demais documentos constituem início de prova material, na medida em que descrevem o autor ou seu genitor como "lavradores" e comprovam que a família exercia atividade rural em imóvel próprio.

Por sua vez, passo à apreciação da prova testemunhal (fls. 132 - CD-ROM):

As testemunhas afirmaram que o autor desde "pequeno", com 10 ou 11 anos de idade, até se mudar para Tatuí após casar-se e ter um filho, trabalhou na propriedade de sua família, situada no Município de Guapiara, cultivando milho e feijão. Os depoentes relataram, ainda, que o trabalho era exercido sem o auxílio de empregados e que a produção destinava-se ao consumo próprio.

No entanto, a classificação do Sítio Machado, nas guias de recolhimento do ITR, de propriedade do genitor, como "latifúndio por exploração" e sua extensão superior a 24 hectares descaracterizam a alegada atividade como de pequeno produtor rural, em regime de economia familiar, no qual o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.

Ademais, apesar de as testemunhas terem afirmado que a produção rural destinava-se apenas para consumo próprio da família, foram acostadas aos autos notas fiscais referentes à venda de 150 a 200 sacas de milho pelo genitor do requerente.

Desta forma, entendo ser possível o reconhecimento da atividade rural apenas nos períodos de 1º/1/83 a 23/11/83, 1º/2/84 a 31/12/84 e 1º/1/88 a 31/12/88, por força dos documentos em nome do próprio demandante, indicados nos itens "1", "4", "5" e "7", aptos a comprovar que o autor laborou como "lavrador". Ressalvo que o mencionado tempo não poderá ser utilizado para fins de carência.

Com relação ao reconhecimento de tempo de serviço especial, pretende o autor comprovar que exerceu atividades especiais no seguinte período:

1) Período: 6/3/97 a 6/8/12.

Empresa: Rontan Eletro Metalúrgica Ltda.

Atividade/função: líder de produção, supervisor e supervisor de produção.

Agente(s) nocivo(s): ruído de 86 dB e calor de 25,8ºC.

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis) e código 1.1.1 do Decreto nº 53.831/64 (temperatura acima de 28º).

Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 71/72), datado de 29/8/12.

Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 19/11/03 a 6/8/12, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a ruído acima dos limites de tolerância. No entanto, não ficou comprovada a especialidade do labor no período de 6/3/97 a 18/11/03, tendo em vista que a exposição ao ruído e ao calor foi inferior aos limites de tolerância.

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2), firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.

Assim, deve ser reconhecido o período de 19/11/03 a 6/8/12 como especial.

Quanto ao tempo de atividade, observo que, somando os períodos reconhecidos nos presentes autos aos demais períodos trabalhados, perfaz o requerente o total de 28 anos, 4 meses e 14 dias de tempo de serviço até 9/10/12 (data do requerimento administrativo).

Tendo em vista que o requerente não preencheu os requisitos para aposentar-se antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, passo à análise dos requisitos para a concessão da aposentadoria com fulcro na regra de transição (art. 9º, da EC nº 20/98).

No presente caso, o requisito etário não ficou preenchido, uma vez que o demandante, nascido em 9/1/65 (fls. 32), contava com 47 (quarenta e sete) anos à época do requerimento administrativo (9/10/12), motivo pelo qual não faz jus à concessão de aposentadoria com base nas regras de transição.

Ficou demonstrado nos autos o total de 28 anos, 4 meses e 14 dias de tempo de serviço até 9/10/12, data do requerimento administrativo, tempo insuficiente à concessão da aposentadoria pleiteada com base no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I, da CF/88).

Os honorários advocatícios ficam fixados nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, tendo em vista a sucumbência recíproca das partes.

Quanto à condenação da autarquia em litigância de má-fé, entendo que tal pleito fica prejudicado face ao parcial provimento da apelação.

Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para excluir o reconhecimento do labor rural nos períodos de 9/1/79 a 31/12/82, 1º/1/85 a 31/12/87 e 1º/1/89 a 1º/7/91, bem como do caráter especial das atividades exercidas de 6/3/97 a 18/11/03, para julgar improcedente o pedido de aposentadoria e fixar a sucumbência recíproca.

É o meu voto.