Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5007765-37.2017.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
30/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TRABALHO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO
PROFISSIONAL. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO C. STJ.
1. As atividades desempenhadas pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins devem ser
reconhecidas como especiais por analogia à atividade de guarda, prevista no item 2.5.7 do
Decreto 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria
especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos inerentes de se
proteger os bem alheios, ao inibir eventuais ações ofensivas, mesmo que sem o uso de armas.
Assim, admite-se o enquadramento especial da atividade até 28/04/1995, comprovado por vínculo
empregatício constante da CTPS e/ou formulários, PPP e laudos técnicos.
2. Com relação ao enquadramento especial do trabalho do vigilante após a edição da Lei
9.032/95 e do Decreto 2.172/97, a matéria restou afetada pelo C. STJ sob o Tema nº 1.031, em
25.09.2019 da seguinte forma:(i) É possível a averbação especial do trabalho do vigilante
(segurança patrimonial) após 28.04.1995 até 05.03.1997 mediante quaisquer meios de prova da
atividade profissional; (ii) Após 05.03.1997, quando passou a ser exigida a comprovação da
exposição a agentes nocivos com a edição do Decreto nº 2.172/97, é necessário que o segurado
comprove o exercício da atividade periculosa de vigilante, ou seja, a exposição permanente à
atividade nociva, através de laudo técnico ou elemento material equivalente (formulário ou PPP);
e (iii) Não é exigido para nenhum dos períodos que o segurado faça uso de arma de fogo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
3. Além disso, o recolhimento das contribuições previdenciárias é obrigação do empregador, nos
termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. Incabível, pois, penalizar o empregado pela ausência do
recolhimento de tributos por parte de seu empregador, vez que a Autarquia Previdenciária tem
mecanismos próprios de receber seus créditos. Ademais, a matéria foi pacificada pelo Plenário do
C. Supremo Tribunal Federal, por Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com
Agravo nº 664.335/SC, sessão plenária de 04.12.2014, com Relatoria do E. Ministro Luiz Fux,
quando foi afastada a alegação de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à
aposentadoria especial, suscitada pelo INSS.
4. O autor logrou comprovar a especialidade do labor, eis que exerceu a atividade de vigilante nos
períodos reconhecidos na r. sentença.
5. Negado provimento à apelação autárquica.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007765-37.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO BATISTA
Advogado do(a) APELADO: REJANE DUTRA FIGUEIREDO DE SOUZA - SP288853-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007765-37.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO BATISTA
Advogado do(a) APELADO: REJANE DUTRA FIGUEIREDO DE SOUZA - SP288853-A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença que julgou parcialmente
procedente o pedido deduzido na inicial, para reconhecer a especialidade de períodos de
10/08/2002 a 07/11/2002, 08/11/2002 a 11/08/2013 e 12/08/2013 a 26/08/2016e rejeitou o pleito
de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Por fim, condenou tanto o requerente
como o requerido ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído
à causa, observada, em relação ao primeiro, a gratuidade judiciária a ele deferida (ID 33629490).
Pugna a autarquia pela reforma da r. sentença, alegando que: (i) a documentação dos autos não
informa se as atividades desenvolvidas pelo autor exigiam exposição a agentes nocivos, de modo
habitual e permanente, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade dos períodos em
debate; e (ii) ausência da prévia fonte de custeio (ID 33629493).
Intimado, o autor não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
epv
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5007765-37.2017.4.03.6105
RELATOR:Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO BATISTA
Advogado do(a) APELADO: REJANE DUTRA FIGUEIREDO DE SOUZA - SP288853-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada Leila Paiva (Relatora):
O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.
Debate-se nos autos sobre a possibilidade de reconhecimento, como especial, da atividade
exercida nos períodos de 10/08/2002 a 07/11/2002, 08/11/2002 a 11/08/2013 e 12/08/2013 a
26/08/2016.
DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS
A aposentadoria especial é o benefício previdenciário concedido ao trabalhador que exerce suas
atividades laborais exposto a agentes nocivos, que podem causar algum prejuízo à sua saúde e
integridade física ou mental ao longo do tempo.
A Lei nº 8.213, de 24/07/1991, a Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), em seu artigo
57, estabelece que: "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida
nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco)
anos, conforme dispuser a lei".
A Lei 9.032, de 28/04/1995, deu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213, de
24/07/1991, afastando a possibilidade de presunção de insalubridade, e tornando necessária a
comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do
segurado. Além disso, definiu que deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, o tempo
trabalhado em condições especiais.
Porém, consoante entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a relação de atividades
consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente
exemplificativa, sendo possível o reconhecimento da periculosidade do labor executado mediante
comprovação nos autos.
Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.306.113/SC, em
sede de recurso repetitivo (art. 543-C, do CPC/73), firmou a tese 534 pacificando que "as normas
regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do
trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a
legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja
permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei
8.213/1991)"..
Diante das várias alterações dos quadros de agentes nocivos nos regulamentos próprios, a
jurisprudência consolidou o entendimento no sentido da aplicação do princípio tempus regit
actum, reconhecendo-se como especiais os períodos trabalhados se, na época respectiva, a
legislação de regência os reputava como tal.
DA CONVERSÃO DO TEMPO DE TRABALHO
Atualmente, não há previsão legal para a conversão do tempo comum em especial. Esse direito
prevaleceu no ordenamento nacional, para fins de concessão de aposentadoria especial, até a
vigência da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que ao modificou a redação ao §3º do art. 57 da Lei nº
8.213, de 24/07/1991, suprimindo tal possibilidade. Desta feita, para os pedidos de aposentadoria
especial, formulados a partir de 28/04/1995, inexiste previsão legal para se proceder à conversão.
A conversão entre tempos de trabalho especial em comum deve obedecer à legislação vigente no
momento do respectivo requerimento administrativo, conforme já cristalizado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.1.310.034/PR, em sede de recurso
representativo de controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese 546: "A
lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de
serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do
serviço".
No que tange ao reconhecimento da atividade exercida como especial, cumpre destacar que o
tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época na qual efetivamente exercido, passando
a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido. Logo, uma vez prestado o
serviço sob a égide de norma jurídica que o ampara, adquire o segurado o direito à contagem
como tal, assim como à comprovação das condições de trabalho no modo então estabelecido,
não sendo aplicável retroativamente uma norma nova que estabeleça restrições ao
reconhecimento do tempo de serviço especial. Nessa esteira, é a dicção do § 1º do art. 70 do
Decreto nº 3.048/1999, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003: “§ 2º As regras de conversão de
tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste
artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período”.
Nesse sentido, colaciono precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA.
INDENIZAÇÃO. TERRA NUA. BENFEITORIAS. JUROS COMPENSATÓRIOS. EXPLORAÇÃO.
JAZIDAS DE ARGILA. LUCROS CESSANTES. INACUMULAÇÃO. REFUTAÇÃO. TRIBUNAL.
ORIGEM. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO. CUMULATIVIDADE. CONTRADIÇÃO. NÃO
CONFIGURAÇÃO. ALEGAÇÃO. OMISSÃO. TESE. DISSOCIAÇÃO. NORMA LEGAL.
1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento
de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero
reexame da causa.
2. A contradição que autoriza a oposição dos embargos é intrínseca ao julgado impugnado, ou
seja, entre as suas proposições, fundamentação e conclusão, e não entre ele e fatores externos a
si, como, por exemplo, as provas dos autos ou as alegações das partes.
3. Não é contraditório o acórdão que refuta determinada alegação da parte e transcreve, como
argumento de reforço, excerto do julgado que confirma essa premissa.
4. Não se conhece do recurso especial com relação a preceito legal cujo texto não guarda relação
lógico-jurídica com a tese defendida. Súmula 284/STF.
5. In casu, pontuada a falta de debate sobre a tese relativa ao prazo e à forma de pagamento de
lucros cessantes, não se reconhece a omissão, sem prejuízo da dissociação entre essa tese e
dicção do art. 884 do Código Civil de 2002.
6. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl nos EDcl no REsp 1145488/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014)
Considerando-se os diversos diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se
necessário, de início, definir qual a legislação de regência aplicável ao caso concreto, é dizer,
qual a legislação vigente durante o exercício da atividade pela parte autora.
Desse modo, tem-se a seguinte evolução legislativa sobre o tema versado nos autos:
1) até 28/04/1995: no período laborado até referida data, quando estava em vigor a Lei nº
3.807/1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) e suas alterações e,
ulteriormente, a Lei nº 8.213, de 24/07/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), pode
haver o reconhecimento da especialidade do trabalho quando for comprovado o exercício de
atividade considerável como especial segundo as normas de regência, quais sejam, os decretos
regulamentadores e/ou legislação especial, ou ainda, quando demonstrado que o segurado
estava sujeito a agentes nocivos por qualquer meio probatório, salvo para ruído, calor e frio, por
ser necessária a aferição dos níveis mediante perícia técnica, realizada no curso da instrução
processual ou noticiada nos autos em formulário emitido pela empresa, para que seja possível
verificar a nocividade ou não de referidos agentes;
2) de 29/04/1995 até 05/03/1997: a partir de 29/04/1995, inclusive, foi extinto de forma definitiva o
enquadramento por categoria profissional, de maneira que, no lapso temporal decorrido entre
esta data e 05/03/1997, em que estavam vigentes as alterações inseridas pela Lei nº 9.032/1995
no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, sendo preciso demonstrar a efetiva exposição, de modo
permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes considerados prejudiciais à saúde ou à
integridade física do trabalhador, mediante qualquer meio probatório, considerando-se suficiente,
para esta finalidade, a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE
5235, SB-40) preenchido pela empresa, independentemente de exigência de fundamento em
laudo técnico;
3) de 06/03/1997 a 28/05/1998: no interregno compreendido entre 06/03/1997, data de início da
vigência do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições inseridas no art. 58 da
LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), e 28/05/1998, dia
imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.663/1998 (convertida na Lei
nº 9.711/1998), a qual vedou a conversão do tempo especial em comum, passou a ser exigido,
para reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do
segurado a agentes agressivos mediante apresentação de formulário-padrão, elaborado com
base em laudo técnico, ou por perícia técnica;
4) após 28/05/1998: a E. Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, ainda
que posteriores a maio de 1998, faz jus à conversão do tempo de serviço, de maneira majorada,
para fins de concessão de aposentadoria comum, conforme o precedente cristalizado no
julgamento do Recurso Especial nº 1.151.363/MG, sob a sistemática dos repetitivos.
Ressalte-se que, para efeito de concessão do benefício, poderá ser considerado o tempo de
serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade
comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do Decreto n.º 3.048/1999, o atual Regulamento da
Previdência Social: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em
tempo de atividade comum constantes deste art., aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período".
Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, havendo a E.
Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº
1.151.363/MG, em sede de recurso repetitivo, (Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 23/03/2011, DJe
05/04/2011) firmado as teses 422 e 423 nos seguintes termos.
Tese 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades
especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente
convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o
referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Tese 423: A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de
contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao
valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero
cálculo matemático e não de regra previdenciária".
Saliente-se que em razão do novo regramento, restam superadas a limitação temporal,
estabelecida no artigo 28 da Lei nº 9.711/1998, bem como qualquer alegação no tocante à
impossibilidade de enquadramento e conversão dos períodos anteriores à vigência da Lei nº
6.887/1980.
Para efetuar o enquadramento das categorias profissionais até 28/04/1995, data em que foi
extinto o reconhecimento da especialidade da atividade por presunção legal, é preciso considerar
os Decretos nº 53.831/1964 (Quadro Anexo – segunda parte), nº 72.771/1973 (Quadro II do
Anexo) e nº 83.080/1979 (Anexo II).
Por outro lado, para o enquadramento dos agentes nocivos, há que se considerar os Decretos nºs
53.831/1964 (Quadro Anexo – primeira parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997; o Decreto
nº 2.172/1997 (Anexo IV) no lapso temporal compreendido entre 06/03/1997 e 06/05/1999 e o
Decreto nº 3.048/1999 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999.
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP
1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a
ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a
tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de
serviço especial em comum pela Lei 9.711/98.
3. A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4. Recurso especial conhecido, mas improvido.
(REsp 551.917/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 21/08/2008, DJe 15/09/2008)
Ademais, além dessas hipóteses de enquadramento de períodos especiais, sempre é possível,
no caso concreto, a verificação da especialidade da atividade mediante perícia técnica, consoante
a súmula nº 198 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos. Nesse sentido, é o entendimento do
C. Superior Tribunal de Justiça, conforme o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE
TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE NÃO
ENQUADRADA.AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INCABIMENTO.
1. No regime anterior à Lei nº 8.213/91, para a comprovação do tempo de serviço especial que
prejudique a saúde ou a integridade física, era suficiente que a atividade exercida pelo segurado
estivesse enquadrada em qualquer das atividades arroladas nos Decretos nºs 53.831/64 e
83.080/79.
2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades
consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do
enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de
concessão de aposentadoria.
3. É que o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal,
não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como
insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial.
4. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em
Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198).
5. Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o
trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais.
6. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 842.325/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado
em 21/09/2006, DJ 05/02/2007, p. 429) (grifei)
Oportuno salientar que os Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 vigeram simultaneamente,
não tendo ocorrido revogação daquele diploma por este, de modo que, havendo divergência entre
as referidas normas, prevalecerá a que for mais favorável ao segurado.
Portanto, em resumo, conversão de tempo de atividade sob condições especiais será possível ao
segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a
agente nocivo à sua saúde ou integridade física. O agente nocivo deve, em regra, assim ser
definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se
reconheça como nociva a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde
que comprovada a sua efetiva prejudicialidade. O labor deve ser exercido de forma habitual e
permanente, com exposição do segurado ao agente nocivo indissociável da produção do bem ou
da prestação do serviço. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos
previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral ou outros meios de prova.
DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO
É sabido que o recolhimento das contribuições previdenciárias é obrigação do empregador, nos
termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91.
Incabível, pois, penalizar o empregado pela ausência do recolhimento de tributos por parte de seu
empregador, vez que a Autarquia Previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus
créditos.
A matéria já foi pacificada pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, por Repercussão Geral
reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, sessão plenária de
04.12.2014, com Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, quando foi afastada a alegação de ausência
de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, suscitada pelo INSS.
Assim restou decidido:
A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício
sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo
inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.
Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma
constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes:
RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de
26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de
04/09/1998.
Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos
instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da
CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732,
de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento,
inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será
financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº
8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a
atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria
especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
Ressalto trecho do voto do E. Relator:
"Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois
existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22,
II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a
correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém
norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado
diretamente pela própria constituição".
DO TRABALHO ESPECIAL DO GUARDA PATRIMONIAL, VIGIA, VIGILANTE E AFINS
As atividades desempenhadas pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins devem ser
reconhecidas como especiais por analogia à atividade de guarda, prevista no item 2.5.7 do
Decreto 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria
especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos inerentes de se
proteger os bem alheios, ao inibir eventuais ações ofensivas, mesmo que sem o uso de armas.
Assim, admite-se o enquadramento especial da atividade até 28/04/1995, comprovado por vínculo
empregatício constante da CTPS e/ou formulários, PPP e laudos técnicos.
Com relação ao enquadramento especial do trabalho do vigilante após a edição da Lei 9.032/95 e
do Decreto 2.172/97, a matéria restou afetada pelo C. STJ sob o Tema nº 1.031, em 25.09.2019.
O Tema 1.031 foi julgado pelo C. STJ em 09.12.2020 e o v. acórdão restou publicado em
02.03.2021 com a seguinte ementa e tese:
I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS.
ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO.
II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇÃO, COM APOIO
PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O
ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O
EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO
TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO
2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.
III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE
EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES.
AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA.
REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE,
NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI
8.213/1991).
IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR
PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.
1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade
da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão
do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal
período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não
previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva
era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos.
2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e
83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada
especial, por equiparação à de Guarda.
3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento
de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento
na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do
reconhecimento por enquadramento legal não impede a
comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal
vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando
na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva
contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações
judiciais sobre a justiça do caso concreto.
4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da
Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à
atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.
5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o
novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados
nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles
classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a
atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da
legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a
negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que
as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os
acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.
6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria
especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua
saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da
Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes
constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico,
próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida
digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.
7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que
eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou
que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se
pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já
que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de
proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador.
8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC,
fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto
2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente
perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não
ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a
entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação
alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.
9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da
atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997,
desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente,
não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade
física do Trabalhador.
10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de
Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto
2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio
de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou
elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente,
exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da
especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o
perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher
a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de
fogo para caracterização do tempo especial.
12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar
provimento.
Em resumo, pacificou-se que:
(i) É possível a averbação especial do trabalho do vigilante (segurança patrimonial) após
28.04.1995 até 05.03.1997 mediante quaisquer meios de prova da atividade profissional;
(ii) Após 05.03.1997, quando passou a ser exigida a comprovação da exposição a agentes
nocivos com a edição do Decreto nº 2.172/97, é necessário que o segurado comprove o exercício
da atividade periculosa de vigilante, ou seja, a exposição permanente à atividade nociva, através
de laudo técnico ou elemento material equivalente (formulário ou PPP);
(iii) Não é exigido para nenhum dos períodos que o segurado faça uso de arma de fogo.
DO CASO DOS AUTOS
Na r. sentença, foram reconhecidos como especiais os períodos de 10/08/2002 a 07/11/2002,
08/11/2002 a 11/08/2013 e 12/08/2013 a 26/08/2016.
(i) 10/08/2002 a 07/11/2002
Empregador(a): Sempre Empresa de Segurança Ltda.
Atividade(s): Vigilante
Prova(s): PPP – ID 33629472, p. 29/30.
Conclusão: Cabível o enquadramento no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64
e tese firmada pelo C. STJ no Tema 1.031, por se tratar de atividade perigosa.
De fato, o PPP aludido assim descreve as atribuições do cargo de vigilante: “Vigiam
dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater
delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das
pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a
movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e
patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam parques e
reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via
rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Plantão
desarmado”.
(ii) 08/11/2002 a 11/08/2013
Empregador(a): SERVI – Segurança e Vigilância de Instalações Ltda.
Atividade(s): Vigilante.
Prova(s): PPP – ID 33629472, p. 32/33.
Conclusão: Cabível o enquadramento no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64
e tese firmada pelo C. STJ no Tema 1.031, por se tratar de atividade perigosa.
De acordo com o referido PPP, ao vigilante competia “Realizar ronda nas dependências, observar
a entrada e saída de pessoas ou bens, evitar roubos, atos de violência e outras infrações à ordem
e segurança, tomar medidas repressivas necessárias a cada caso, basear-se nas circunstâncias
observadas e valer-se da função exercida, para evitar danos, possibilitar a punição de infratores e
a volta a normalidade, podendo efetuar detenções inerentes à atividade de vigilância no local de
trabalho”.
(iii) 12/08/2013 a 26/08/2016
Empregador(a): Albatroz Segurança e Vigilância Ltda.
Atividade(s): Vigilante.
Prova(s): PPP – ID 33629472, p. 34.
Conclusão: Cabível o enquadramento no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64
e tese firmada pelo C. STJ no Tema 1.031, por se tratar de atividade perigosa.
Com efeito, o PPP mencionado traz a seguinte descrição da atividade de vigilante: “Vigiam
dependências e áreas públicas e privada com a finalidade de prevenir e combater delitos como
porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do
patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos e controlam movimentação de pessoa em
áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e
mercadorias, comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao publico e Órgãos
competentes. Manusear e empregar armamento (Marca Rossi – Calibre 38)”.
Destarte, é de serem reconhecidos como especiais os períodos de 10/08/2002 a 07/11/2002,
08/11/2002 a 11/08/2013 e 12/08/2013 a 26/08/2016.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação autárquica, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TRABALHO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO
PROFISSIONAL. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO C. STJ.
1. As atividades desempenhadas pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins devem ser
reconhecidas como especiais por analogia à atividade de guarda, prevista no item 2.5.7 do
Decreto 53.831/64 (que exige tempo de trabalho mínimo de 25 anos para a aposentadoria
especial), tendo em vista que aquela expõe o trabalhador aos mesmos riscos inerentes de se
proteger os bem alheios, ao inibir eventuais ações ofensivas, mesmo que sem o uso de armas.
Assim, admite-se o enquadramento especial da atividade até 28/04/1995, comprovado por vínculo
empregatício constante da CTPS e/ou formulários, PPP e laudos técnicos.
2. Com relação ao enquadramento especial do trabalho do vigilante após a edição da Lei
9.032/95 e do Decreto 2.172/97, a matéria restou afetada pelo C. STJ sob o Tema nº 1.031, em
25.09.2019 da seguinte forma:(i) É possível a averbação especial do trabalho do vigilante
(segurança patrimonial) após 28.04.1995 até 05.03.1997 mediante quaisquer meios de prova da
atividade profissional; (ii) Após 05.03.1997, quando passou a ser exigida a comprovação da
exposição a agentes nocivos com a edição do Decreto nº 2.172/97, é necessário que o segurado
comprove o exercício da atividade periculosa de vigilante, ou seja, a exposição permanente à
atividade nociva, através de laudo técnico ou elemento material equivalente (formulário ou PPP);
e (iii) Não é exigido para nenhum dos períodos que o segurado faça uso de arma de fogo.
3. Além disso, o recolhimento das contribuições previdenciárias é obrigação do empregador, nos
termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. Incabível, pois, penalizar o empregado pela ausência do
recolhimento de tributos por parte de seu empregador, vez que a Autarquia Previdenciária tem
mecanismos próprios de receber seus créditos. Ademais, a matéria foi pacificada pelo Plenário do
C. Supremo Tribunal Federal, por Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com
Agravo nº 664.335/SC, sessão plenária de 04.12.2014, com Relatoria do E. Ministro Luiz Fux,
quando foi afastada a alegação de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à
aposentadoria especial, suscitada pelo INSS.
4. O autor logrou comprovar a especialidade do labor, eis que exerceu a atividade de vigilante nos
períodos reconhecidos na r. sentença.
5. Negado provimento à apelação autárquica.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA