APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001217-60.2012.4.03.6104
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: JEOVA FRANCISCO DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ISAIAS RAMOS DA PAZ - SP271752
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A
APELADO: JEOVA FRANCISCO DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ISAIAS RAMOS DA PAZ - SP271752
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001217-60.2012.4.03.6104
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: JEOVA FRANCISCO DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ISAIAS RAMOS DA PAZ - SP271752
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A
APELADO: JEOVA FRANCISCO DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ISAIAS RAMOS DA PAZ - SP271752
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em13/02/2012
em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando àconcessão da aposentadoria por tempo de contribuição,
mediante o reconhecimento do tempo de trabalhocomo patrulheiro mirim, de 28/07/1977 a 08/01/1982, para o Círculo de Amigos do Menor Patrulheiro de Santos e
dos interregnos de atividade especial mencionados na inicial,desde a data do requerimento administrativo (06/04/2009).
Pleiteou, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo, em decisão proferida em 20/03/2014,
julgou parcialmente procedente
o pedido, para condenar o INSS a averbar o labor em condições especiais nos períodos de30/01/1986 a 17/03/1986, 21/03/1986 a 26/03/1987, 01/06/1987 a 05/03/1997 e de 01/12/1998 a 19/01/2009.
Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com a verba honorária de seu respectivo patrono. Isento de custas.Inconformado, apelou o autor, sustentando, em síntese, a ocorrência de equívoco quanto à contagem do tempo de serviço, eis que, considerando os períodos reconhecidos na r. sentença, conta com mais de 35 anos de trabalho, fazendo jus à concessão do benefício. Requer, ainda, o reconhecimento da especialidade de todos os períodos pleiteados e o reconhecimento do interregno de atividade comum, no Círculo de Amigos do Menor Patrulheiro de Santos. Pleiteia, por fim, a condenação do INSS no pagamento, por inteiro, das custas e honorários advocatícios e a concessão da tutela antecipada.
O INSS também apelou argumentando que o autor não comprovou o labor em condições agressivas, nos termos exigidos pela legislação previdenciária.
Com contrarrazões, e submetida a sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001217-60.2012.4.03.6104
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
No que se refere aoreconhecimento da atividade
especial
, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR).Quanto aos
meios de comprovação
do exercício da atividade em condições especiais,até 28/4/95
, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).Com a edição da Lei nº 9.032/95,
a partir de 29/4/95
passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.
No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente
a partir 6/3/97
, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)
, sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. O art. 68 do Decreto nº 8.123/13 também traz considerações sobre o referido PPP.Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.
Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.
Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência.
Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual -
EPI
não é suficiente para descaracterizar a especialidade
da atividade
, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, naRepercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC,
de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux.Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.
Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).
Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.
Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.
Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de
prévia fonte de custeio
para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".Com relação à
conversão de tempo especial em comum
, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).
A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."
Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.
A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período
A questão relativa ao
fator de conversão
foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça noRecurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG
(2009/0145685-8). O E. Relator Ministro Jorge Mussi, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja,observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde
: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.
Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado dadivisão
do numero máximo detempo comum
(35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo detempo especial
(15, 20 e 25).Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20.
Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma.Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária.
Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus)Já, com relação à
conversão de tempo comum em esp
ecial
, não obstante meu entendimento em sentido contrário, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça apreciou a referida matéria no julgamento dosEmbargos de Declaração no
Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8)
, firmando o posicionamento no sentido de que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da aposentadoria, independentemente da legislação vigente à época da prestação do serviço.Dessa forma, havendo o preenchimento dos requisitos para a obtenção do benefício somente após o advento da Lei nº 9.032, de 28/4/95, que inseriu o §5º ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, não será possível converter tempo de atividade comum em especial, ainda que a prestação do serviço tenha ocorrido em data anterior à vigência da mencionada lei.
Quanto à
aposentadoria especial
, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91.Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91.
Quanto à
aposentadoria por tempo de contribuição
, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum.Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.
Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:
"§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal."
Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:
"Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.
§ 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério."
Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.
Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski.
Passo à análise do caso concreto.
In casu, a parte autora pretende a comprovação do tempo de serviço como guarda-mirim no período de
28/07/1977 a 08/01/1982,
tendo acostado aos autos declaração do Círculo de Amigos do Menor Patrulheiro de Santos, de 27/06/2011, no sentido de que o requerente “foi Patrulheiro desta Instituição no período de 28/07/1977 a 08/01/1982, sendo que, neste período não existia o Registro em Carteira Profissional para Patrulheiro. O Registro tornou-se obrigatório a partir de 01/10/1997, por força de determinação judicial”. (ID 103015082 – pág. 44)Entendo ser indevido o reconhecimento de vínculo empregatício dos guardas-mirins/patrulheiros, porquanto prevalece o caráter socioeducativo no desenvolvimento das suas atividades, que visam à aprendizagem profissional para futura inserção no mercado de trabalho.
Os guardas-mirins, na condição de menores assistidos, são preparados e colocados, para fins de trabalho educativo, em empresas privadas ou em órgãos públicos, recebendo acompanhamento técnico, pedagógico e psicológico até que estejam preparados para serem absorvidos pelo mercado de trabalho.
Outrossim, a declaração apresentada pelo Círculo de Amigos do Menor Patrulheiro de Santos não comprova a percepção de remuneração, ainda que indiretamente.
Desse modo, não há como enquadrar essa atividade como relação de emprego, nos termos do artigo 3º da Consolidação das Leis de Trabalho, in verbis:
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual."
Nesse sentido, merecem destaque os seguintes acórdãos:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. GUARDA MIRIM. PERÍODO NÃO COMPUTADO. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDA.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o período de trabalho de 01/12/1975 a 10/01/1978 como guarda mirim, para somado aos lapsos incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
- Para comprová-lo, foram carreados aos autos: ficha de identificação do requerente, emitida pela Guarda Mirim de Araras (fls. 31) e declaração emitida pelo Presidente da Guarda Mirim de Araras, informando que o autor (ex-guardinha) foi componente da entidade, de 01/12/1975 a 10/01/1978 (fls. 32).
- A atividade de guarda mirim por si só não configura vínculo empregatício, não estando inserida no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Tem-se, ainda, que inexiste previsão legal para a sua inserção junto aos segurados da Previdência Social, o que impossibilita o reconhecimento deste labor para fins previdenciários.
- Considerando o lapso temporal constante da comunicação de decisão de fls. 12/13, a parte autora não comprovou nos autos o tempo necessário para a concessão da aposentadoria pretendida.
- Apelação da parte autora não provida.”
(TRF - 3ª Região, AC nº 0000328-47.2016.4.03.6143/SP, 8ª Turma, Relatora Des. Fed. Tânia Marangoni, j. 21/2/18, v.u., DE 6/3/18, grifos meus)
“PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO - ATIVIDADES EXERCIDAS COMO GUARDA-MIRIM - CARÁTER SÓCIO-EDUCATIVO - INVIABILIDADE.
I. A atividade na condição de "guarda-mirim" tem caráter sócio-educativo.
II. Inviável o reconhecimento do trabalho entre 15.01.1990 e 01.02.1994 como de efetivo vínculo empregatício.
III. Apelação improvida.”
(TRF - 3ª Região, AC nº 0002798-89.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Des. Fed. Marisa Santos, j. 29/3/17, v.u., DE 1/4/17, grifos meus)
Quanto aos períodos de atividade especial, observo que a especialidade dos interregnos de
01/06/1987 a 30/11/1996, 01/12/1996 a 05/03/1997 e de 01/12/1998 a 13/12/1998
restou incontroversa, eis que já reconhecida na esfera administrativa (ID 103015082 pág. 145).Dessa forma, passo à análise dos períodos controversos:
1) Período: 02/08/1982 a 01/05/1984
Empresa:
Marcenaria Santa Luzia LtdaAtividades/funções:
ajudante de marcenariaAgente(s) nocivo(s):
não háEnquadramento legal:
não háProvas:
CTPS (ID 103015082 – página 36)Conclusão:
Não ficou caracterizada a atividade especial no período mencionado, uma vez que a profissão de ajudante de mercearia não é passível de enquadramento por categoria profissional, eis que não consta do rol dos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 e não há documento que informe a exposição habitual e permanente a qualquer agente agressivo.
2) Período: 30/01/1986 a 17/03/1986
Empresa:
Guarda Noturna de SantosAtividades/funções:
guarda noturnoAgentes nocivos:
Periculosidade inerente à atividade profissional, com elevado risco à vida e integridade física.Enquadramento legal:
código 2.5.7 do Decretos nº 53.831/64Provas:
CTPS (ID 103015082 – página 36)Conclusão:
Ficou devidamente demonstrada a especialidade no período mencionado.
3) Período: 21/03/1986 a 26/03/1987
Empresa:
Empresa Alvorada LtdaAtividades/funções:
vigilanteAgente(s) nocivo(s):
Periculosidade inerente à atividade profissional, com elevado risco à vida e integridade física.Enquadramento legal:
:
embora os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não tenham previsto as profissões de "vigilante" e "vigia" como insalubres, ocódigo 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64
dispõe ser "perigoso" o trabalho de "Bombeiros, Investigadores, Guardas" exercido nas ocupações de "Extinção de Fogo, Guarda".Provas:
CTPS (ID 103015082 – página 36)Conclusão:
Restou demonstrada a especialidade do período mencionado.Com relação à atividade de guarda ou vigilante, considero possível o reconhecimento, como especial, da atividade exercida, mesmo sem formulário, laudo técnico ou PPP, em decorrência da periculosidade
inerente
à atividade profissional, com elevado risco à vida e integridade física. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, do TRF-4ª Região, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2003.71.00.059814-2/RS: “No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo. Sempre houve bastante discussão sobre a situação do vigia/vigilante e trabalhadores da área de segurança para fins de aposentadoria especial. No entanto, merece destaque o posicionamento fixado pela Terceira Seção desta Corte (EIAC nº 1999.04.01.08250-0/SC, Rel. para acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-4-2002) que reconheceu a indigitada atividade como especial para fins de conversão, porquanto equivalente a dos chamados guardas e investigadores (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64), havendo presunção de periculosidade e especialidade na situação do trabalhador, independentemente, inclusive, do porte de arma.”Ressalto, por oportuno, que a não comprovação do desempenho das atividades munido de arma de fogo não impede o reconhecimento do tempo especial, uma vez que o Decreto nº 53.831/64, código 2.5.7, não impõe tal exigência para aqueles que tenham a ocupação de "Guarda", a qual, como exposto, é a mesma exercida pelos vigias e vigilantes.
Versando sobre a matéria em análise, transcrevo o seguinte julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CÔMPUTO DE TEMPO DE LABOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. PREVIDENCIÁRIO. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO . CONCESSÃO. JUROS. HONORÁRIOS.
1. O tempo de labor na atividade rural exercido em regime de economia familiar, em período anterior à Lei 8.213/91, pode ser adicionado ao tempo de serviço urbano para fins de aposentadoria por tempo de serviço, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, salvo na hipótese da contagem recíproca noutro regime previdenciário, a teor do disposto nos artigos 55, parágrafos 1º e 2º, 94 e 96, inciso IV, todos da Lei nº 8.213/91, e 201, parágrafo 9º, da Constituição Federal de 1988.
2. Comprovado o exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, a contar dos 12 anos de idade no caso.
3. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
5.
A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência.
6. Apelo provido, remessa oficial provida em parte."
(TRF-4ª Região, AC nº 2001.71.14.000012-1/RS, Rel. Des. Fed. Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, Turma Suplementar, j. 27/6/07, v.u., DJU de 16/7/07, grifos meus)
Quadra salientar que os períodos reconhecidos como especiais na atividade de guarda noturno/vigilante no presente feito não se enquadram no julgamento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça na Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.831.371/SP, que determinou o sobrestamento do feito nas ações nas quais se discute a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, em período posterior a 28/4/95.
4) Período: 06/03/1997 a 30/11/1998
Empresa:
Rede Ferroviária Federal/ MSR Logística S/AAtividades/funções:
assistente de manobrasAgente(s) nocivo(s):
ruído de 86,1 db (a)Enquadramento legal:
código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).Provas:
formulários (ID 103015082 – pág. 69/70) e laudos técnicos (ID 103015082 – págs. 77/78)Conclusão:
Não restou demonstrado o labor em condições agressivas, eis que os documentos acostados aos autos não demonstram a exposição, habitual e permanente, a ruído acima do limite de tolerância.5) Períodos: 14/12/1998 a 30/04/1999 e de 01/05/1999 a 31/12/2001
Empresa:
Rede Ferroviária Federal/ MSR Logística S/AAtividades/funções:
auxiliar de maquinistaAgente(s) nocivo(s):
ruído de, respectivamente, 91,0 db (a) e 90,5 db (a)Enquadramento legal:
código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).Provas:
formulários (ID 103015082 – págs. 71 e 73) e laudos técnicos emitidos em 30/12/2002 (ID 103015082 – págs. 79 e 81)Conclusão:
Restou demonstrado o labor em condições especiais em face da exposição habitual e permanente ao agente agressivo ruído acima do limite de tolerância.6) Período: 01/01/2002 a 19/01/2009
Empresa:
Rede Ferroviária Federal/ MSR Logística S/AAtividades/funções:
auxiliar de maquinista, maquinista e maquinista pleno.Agente(s) nocivo(s):
ruído de 90, 5 db (a)Enquadramento legal:
código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 (acima de 80 decibéis), Decreto nº 2.172/97 (acima de 90 decibéis) e Decreto nº 4.882/03 (acima de 85 decibéis).Provas:
PPP emitido em 22/01/2009 (ID 103015082 – págs. 66/67)Conclusão:
Restou demonstrado o labor em condições especiais em face da exposição habitual e permanente ao agente agressivo ruído acima do limite de tolerância.No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo
ruído
, há a exigência de apresentação delaudo técnico ou PPP
para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de80 dB
, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após5/3/97
, o limite foi elevado para90 dB
, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para85 dB
, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Quadra mencionar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento doRecurso Especial
Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.398.260/PR (2013/0268413-2)
, firmou posicionamento no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, uma vez que deve ser aplicada a lei em vigor no momento da prestação do serviço.Quanto ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, verifica-se que, somando os períodos incontroversos e os períodos de atividade especial ora reconhecidos, perfaz o autor o total de:
a) 20 anos, 02 meses e 02 dias de tempo de serviço até 16/12/98
, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98;b) 34 anos, 03 meses e 21 dias de tempo de serviço até 06/04/2009
(data da entrada do requerimento administrativo - DER).Tendo em vista que o requerente não preencheu os requisitos para aposentar-se antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, passo à análise dos requisitos para a concessão da aposentadoria com fulcro na regra de transição (art. 9º, da EC nº 20/98).
No presente caso, o requisito etário não restou preenchido, uma vez, na data do requerimento administrativo (06/04/2009) o autor, nascido em 13/11/1963, contava com 46 (quarenta e seis) anos de idade.
Dessa forma, embora tenha completado 34 anos, 03 meses e 21 dias de trabalho, não faz jus à concessão da aposentadoria, na data do requerimento administrativo.
Em face do indeferimento do pedido de aposentadoria, mantenho a sucumbência recíproca.
Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".
No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:
"A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes.
Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
Ante o exposto, de ofício, extingo o feito, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, no que tange à especialidade dos interregnos de
01/06/1987 a 30/11/1996, 01/12/1996 a 05/03/1997 e de 01/12/1998 a 13/12/1998,
em face do reconhecimento administrativo, nego provimento às apelações do autor e do INSS e não conheço da remessa oficial.É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO TEMPO COMUM COMO GUARDA MIRIM/PATRULHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.
I- É indevido o reconhecimento de vínculo empregatício dos guardas-mirins, porquanto prevalece o caráter socioeducativo no desenvolvimento das suas atividades, que visam à aprendizagem profissional para futura inserção no mercado de trabalho.
II - No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum.
III- Em se tratando do agente nocivo
ruído
, a atividade deve ser considerada especial se exposta a ruídos acima de80 dB
, nos termos do Decreto nº 53.831/64. No entanto, após5/3/97
, o limite foi elevado para90 dB
, conforme Decreto nº 2.172. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para85 dB
, nos termos do Decreto nº 4.882/03.IV- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial em parte do período pleiteado.
V - No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora não cumpriu os requisitos legais necessários à obtenção do benefício.
VI - O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
VII – Feito extinto, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, em face do reconhecimento administrativo, no que tange à especialidade dos períodos de
01/06/1987 a 30/11/1996, 01/12/1996 a 05/03/1997 e de 01/12/1998 a 13/12/1998.
Apelações da parte autora e do INSS improvidas. Remessa oficial não conhecida.ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, extinguir o feito, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, no que tange à especialidade dos períodos de 01/06/1987 a 30/11/1996, 01/12/1996 a 05/03/1997 e de 01/12/1998 a 13/12/1998, negar provimento às apelações da parte autora e do INSS e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.