PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. VIGILANTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo da parte autora e conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 1º/6/1984 a 19/1/1987, de 2/2/1987 a 12/8/1987, de 12/11/1988 a 4/4/2002, de 5/5/2003 a 5/12/2004 e de 6/12/2004 a 25/6/2012; (ii) conceder a aposentadoria especial, a partir da citação, (iii) fixar os consectários.

A antecipação dos efeitos da tutela jurídica foi concedida e posteriormente revogada a pedido da parte autora para continuar recebendo os benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício. Subsidiariamente, impugna os critérios de juros e correção monetária.

Também não resignada, a parte autora apresentou recurso adesivo, no qual requer a alteração do termo inicial do benefício e dos critérios de correção monetária e juros de mora.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O recurso adesivo da parte autora não pode ser conhecido, em razão da sua intempestividade.

Verifica-se que o despacho de f. 329 tornou-se disponível às partes, no Diário da Justiça Eletrônico, em 6/2/2017, conforme certificado nos autos (f. 329v).

A publicação é considerada efetivada no primeiro dia útil subsequente (7/2/2017). Assim, no primeiro dia útil posterior a este começou a fluir o prazo recursal de 15 (quinze) dias (artigo 1.003, §5º, do Código de Processo Civil).

Porém, não houve expediente forense nos dias 27 e 28 de fevereiro de 2017 (carnaval) e, no dia 1º de março (quarta-feira de cinzas), o expediente forense foi reduzido.

No presente caso, o dia 1º de março se encontrava no penúltimo dia, não sendo o caso de aplicação do art. 224, §1º, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, mesmo com a suspensão dos prazos, o recurso adesivo foi protocolado em 3/3/2017, quando já transcorrido o prazo legal para sua interposição.

Inexistente, no mais, comprovação nos autos de qualquer outra causa suspensiva ou interruptiva do recurso.

Dessa forma, a hipótese é de não conhecimento do recurso adesivo da parte autora, por padecer de pressuposto extrínseco de admissibilidade, qual seja: tempestividade.

Nesse sentido:

De outra parte, conheço da apelação do INSS, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, em relação ao interstício de 1º/6/1984 a 19/1/1987, não é viável o reconhecimento da especialidade.

Isso porque, a função/cargo de "serviços gerais de agricultura", não pode ser enquadrada como especial, pois tal profissão não estava prevista nos decretos regulamentadores.

A parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Com efeito, para o enquadramento na situação prevista no código 2.2.1 (trabalhadores na agropecuária) do anexo do Decreto n. 53.831/64, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição, habitual e permanente, aos possíveis agentes agressivos à saúde, o que não ocorreu.

Nessa esteira, a simples sujeição às intempéries da natureza (sol, chuva, frio, calor, poeira etc.), ou alegação de utilização de veneno (agrotóxicos), não possui o condão para caracterizar a lida no campo como insalubre ou perigosa.

Confira-se (g. n.):

Assim, entendo que o mourejo rural não deve ser enquadrado como especial.

Em relação ao período de 2/2/1987 a 12/8/1987, em que o autor trabalhou como resineiro, também é inviável o enquadramento, pois tal profissão não está prevista nos decretos regulamentadores e no PPP apresentado não há qualquer indicação de exposição a fator de risco.

No tocante ao intervalo enquadrado como especial, de 12/11/1988 a 30/9/1999, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

Por outro lado, em relação ao interstício de 1º/10/1999 a 4/4/2002, não é viável o reconhecimento da especialidade.

Isso porque o PPP atesta, em relação a esse interregno, que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Cabe ressaltar que o laudo judicial produzido no curso da instrução (f. 171/189) também apurou ruído inferior aos limites de tolerância referente a este interstício.

Quanto ao período de 5/5/2003 a 5/12/2004, em que o autor laborou como "controlador de patrimônio", não pode ser enquadrado como especial, pois no PPP apresentado não há qualquer indicação de exposição a fator de risco, tampouco pode ser equiparado a vigia/vigilante, pois dentre as suas atividades é a de "comunicar a segurança ocorrências suspeitas".

De outra parte, em relação ao intervalo de 6/12/2004 a 25/6/2012, depreende-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário, o exercício da função de vigilante, cuja atividade era de "atendimento ao público, patrimonial e rondas", o que comprova a exposição habitual e permanente aos riscos à integridade física do segurado.

Não obstante ter entendimento da necessidade do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, curvo-me ao posicionamento majoritário da 3ª Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EI nº 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015; AREsp nº 623928/SC, 2ª Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Acerca do tema, esta E. Corte Regional já se pronunciou, conforme julgados abaixo colacionados (g.n):

Friso, também, que o uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.

Dessa forma, somente os interstícios de 12/11/1988 a 30/9/1999 e de 6/12/2004 a 25/6/2012 devem ser enquadrados como especiais.

A parte autora não conta com 25 anos de tempo especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Porém, na data do requerimento administrativo, em 5/10/2012, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia a idade (53 anos) e o pedágio (4 anos, 9 meses e 2 dias), conforme planilha em anexo.

Portanto, devida somente a averbação dos períodos especiais reconhecidos.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, não conheço do recurso adesivo da parte autora, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para excluir o enquadramento dos interstícios de 1º/6/1984 a 19/1/1987, de 2/2/1987 a 12/8/1987, de 1º/10/1999 a 4/4/2002 e de 5/5/2003 a 5/12/2004 e, por consequência, julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.