Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5005634-42.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
04/12/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. ATIVIDADE DE AUXILIAR
DE MIÚDOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO AGENTE NOCIVO HÁBIL À CARACTERIZAÇÃO DO
TEMPO ESPECIAL. DESPROVIMENTO AO RECURSO.
- Pedido de benefício de aposentadoria especial, com previsão na Lei federal nº 8.213/1991.
- Possibilidade de conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, consoante
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Inteligência
do art. 173 da Instrução Normativa INSS-PRES n.º 20-2007, que "disciplina procedimentos a
serem adotados pela área de Benefícios".
- Utilização de equipamento de proteção individual – exigência de CA – Certificado de Aprovação
do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de proteção.
- Ausência de comprovação, pela parte autora, mediante prova documental, de atividades
exercidas sob o frio e em local com umidade.
- Descumprimento do disposto no art. 373, do Código de Processo Civil, conhecido como
princípio do ônus da prova.
- Negativa do reconhecimento do tempo especial.
- Cômputo de atividade inferior a 25 (vinte e cinco) anos de contribuição. Impossibilidade de
concessão de aposentadoria especial.
- Manutenção da sentença proferida.
- Fixação de honorários advocatícios, devidos pela parte autora, em 10% (dez por cento) sobre o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
valor atribuído à causa. Manutenção da suspensão da verba honorária se e enquanto perdurarem
os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
- Desprovimento ao recurso de apelação apresentado pela parte autora.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5005634-42.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDIR FERREIRA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA DE SOUZA - MS8857-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5005634-42.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDIR FERREIRA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA DE SOUZA - MS8857-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação, interposto em ação previdenciária cujas partes são EDIR
FERREIRA LOPES, nascido em 29/04/1963, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do
Ministério da Fazenda sob o nº 367.057.991-53, e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL.
Refere-se à sentença de improcedência do pedido – ID 138237999.
Irresignada, a parte autora apresentou recurso de apelação – ID 138237999.
Insurgiu-se contra o não reconhecimento da atividade de trabalho no Frigorífico River Ltda., de 1º-
10-1992 a 28-04-1999, por falta de comprovação de atividade insalubre.
Asseverou que nesta ocasião foi "auxiliar de miúdos", com exposição a agentes nocivos físicos –
frio e umidade.
Aduziu ter apresentado CTPS e PPP – Perfil Profissional Profissiográfico com informações a
respeito das atividades exercidas, com habitualidade e permanência.
Requereu conhecimento e provimento do recurso, para que seja declarada especialidade da
atividade na empresa Frigorífico River Ltda., de 1º-10-1992 a 28-04-1999.
Postulou pela concessão de aposentadoria especial e pagamento dos valores em atraso desde o
requerimento administrativo de 1º-06-2018.
Instada a apresentar contrarrazões de apelação, a autarquia deixou o prazo transcorrer "in albis"
– ID 138237999.
Em síntese, é o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5005634-42.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDIR FERREIRA LOPES
Advogado do(a) APELANTE: CONCEICAO APARECIDA DE SOUZA - MS8857-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Cuida-se de pedido de averbação de tempo especial e de concessão de especial.
Verifico o mérito do pedido, em face da ausência de matéria preliminar.
A - MÉRITO DO PEDIDO
A.1 – DA APOSENTADORIA ESPECIAL
No que tange à pretensão deduzida, ressalto que o benefício de aposentadoria deve ser aferido a
partir dos arts. 57 e seguintes, também da lei previdenciária:
"Conexo ao que foi exposto no item 3, relativo ao direito adquirido, é conveniente que sejam
tecidas considerações sobre a antiga aposentadoria por tempo de serviço. Seguindo a tradição da
Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, na sua redação original a Lei de Benefícios ofertava
uma aposentadoria por tempo de serviço. Para o deferimento desse benefício, bastava que o
segurado comprovasse a carência – 180 contribuições – observada a regra de transição do art.
142 – e o tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher e de 30 para o homem. Nesse
caso, o benefício seria proporcional, correspondendo a 70% do salário de benefício. A partir daí,
cada ano completo de atividade representava um acréscimo de 6%, até o máximo de 100% do
salário de benefício (art. 53 da LBPS). Depois da EC nº 20/98, a modalidade proporcional foi
extinta, sendo o benefício convertido em aposentadoria por tempo de contribuição. A LC nº
123/06 adaptou a redação da alínea c do inciso I do art. 18 da LBPS, mas não se preocupou em
alterar a redação desse dispositivo. Em suma, em cumprimento ao disposto ao previsto no inciso I
do § 7º do art. 201 da CF/88, com redação delineada pela EC nº 20/98, a aposentadoria por
tempo de contribuição é devida para o segurado aos 35 anos de contribuição e para a segurada
aos 30 anos, por enquanto, independentemente da idade", (da Rocha, Daniel Machado.
Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (p. 329). Atlas. Edição do Kindle).
É possível conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, vale trazer a lume
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Prevalece
entendimento de ser possível considerar o tempo especial antes do advento da Lei nº 6.887/80.
Tanto assim é que a edição do Decreto nº 4.827/2003, que deu nova redação ao art. 70 do
Decreto nº 3.048/99 - Regulamento da Previdência Social com a determinação de que as regras
de conversão de tempo de atividade prestada sob condições especiais, em tempo de atividade
comum, constantes do artigo citado, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
E o próprio INSS, ao editar a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20/2007, que "disciplina
procedimentos a serem adotados pela área de Benefícios", assim tratou da questão no artigo
173, daquele ato administrativo:
“Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à
integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço,
será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum,
qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto n.º 4.827, de 3 de setembro de
2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer
benefício.”
Aceita a conversão na esfera administrativa, a qualquer tempo, não pode o Judiciário negá-la, sob
pena de impor tratamento desigual aos segurados. Nesse sentido, o STJ assim se pronunciou
acerca de tema correlato.
Com essas considerações, temos que a conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada
período, às regras a seguir expostas:
Até a Lei nº 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos nº 83.080/79 e
nº 53.814/64. Antes da vigência de tal norma, a prova do exercício de atividade especial era feita
somente através do SB40, exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi necessária a
existência do laudo pericial. A partir da Lei nº 9.032/95, exige-se o SB40, o laudo técnico e
enquadramento das atividades nos citados decretos, exigências estas que, entretanto, somente
vieram a ser regulamentadas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1.997.
De outro lado, até a edição da Lei nº 9.032/95, existe a presunção “juris et jure” de exposição a
agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos
nº 53.831/64 e nº 83.080/79, presumindo sua exposição aos agentes nocivos.
No que alude ao uso do equipamento de proteção individual, é importante registrar ausência de
CA – Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de
proteção. Consequentemente, não se tem prova efetiva de eficácia do EPI, situação exigida pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE de nº 664335/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Neste sentido, cito doutrina da lavra de Adriane Bramante de Castro Ladenthin:
“Em relação à análise sobre eficácia do EPI, no campo 15.8, podem ocorrer algumas surpresas.
O CA é o Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego para os Equipamentos
de Proteção Individuais. Todos equipamentos devem ter o registro no TEM e recebe um número
de aprovação. O CA tem o prazo de validade de cinco anos, quando então deve ser renovado.
Estabelece o item 6.2, da NR 6, que o equipamento de proteção individual, de fabricação nacional
ou importada, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de
Aprovação – CA, expedido por órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no
trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.
Esse Certificado de Aprovação, que é indicado no campo 15.7 do PPP, pode ser conferido
através do site do Ministério do Trabalho e Emprego. É possível acessar também através do site
de pesquisa: www.google.com.br, colocando a informação que se deseja pesquisar: “CA 5745”,
por exemplo”, (Ladenthin. Adriane Bramante de Castro. “Aposentadoria Especial – Teoria e
Prática”. Curitiba: Juruá Editora. 2014, p. 301).
Em continuidade, não é demais lembrar, sobre a temática da aposentadoria por tempo de
contribuição, importantes súmulas da TNU:
Súmula 33: Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da
aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o
termo inicial da concessão do benefício.
Súmula 49: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a
exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma
permanente.
Súmula 50: É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado
em qualquer período.
Súmula 55: A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação
do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Súmula 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial
para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou
à integridade física.
Súmula 68: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da
atividade especial do segurado.
Súmula 82: O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, além dos profissionais da
área da saúde, contempla os trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em
limpeza e higienização@de ambientes hospitalares.
Súmula 85: É possível a conversão de tempo comum em especial de período(s) anterior(es) ao
advento da Lei nº 9.032/95 (que alterou a redação do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91), desde
que todas as condições legais para a concessão do benefício pleiteado tenham sido atendidas
antes da publicação da referida lei, independentemente da data de entrada do requerimento
(DER).
Súmula 87: A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes
de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98.
Feitas essas considerações, passo ao exame do caso concreto.
A.2 – CASO CONCRETO
Na hipótese em exame, ao recorrer, a parte autora se reporta à empresa cujos documentos serão
indicados:
- Frigorífico River Ltda., de 1º-10-1992 a 28-04-1999.
- ID 138237997 - Cópia da CTPS da parte autora, mais precisamente às fls. 13;
Conforme dito na sentença, "Quanto à atividade descrita no item 3.1, embora os referidos
Decretos não façam menção expressa à atividade de "Auxiliar de Miúdos" , o exercício de tal
atividade pode estar ligada a agentes nocivos físicos como o frio e umidade, descritos nos itens
1.1.2 e 1.1.3 do Anexo do Decreto 53.831/ 64, e no item 1.1.2 do Anexo I do Decreto 83.080/79.
Ademais, não há documentos ou comprovação efetiva da exposição ao frio e à umidade, apesar
da atividade de "auxiliar de miúdos".
Consequentemente, a parte autora não cumpriu o princípio do ônus da prova, descrito no 373, da
lei processual civil.
Neste sentido:
"Ônus da prova As disposições gerais tratam também do ônus da prova, que merece ser
compreendido de forma dupla: primeiro, como regra dirigida às partes no sentido de estabelecer a
elas como devem se comportar no processo acerca da produção da prova a respeito de suas
alegações (que, em rigor, é o objeto do art. 373 aqui estudado). Segundo, como regra dirigida ao
magistrado, no sentido de permitir a ele, no julgamento a ser proferido, verificar em que medida
as partes desincumbiram-se adequadamente de seu ônus quando ainda não tenha se convencido
acerca das alegações de fato relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente
subsidiário, portanto, para vedar o non liquet. Nessa segunda acepção, o ônus da prova deve ser
tratado como regra de julgamento; na primeira, como regra de procedimento. O caput do art. 373
assegura a regra clássica de atribuição do ônus da prova: ao autor cabe o ônus da prova do fato
constitutivo de seu direito; ao réu, o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor. Havendo reconvenção, o réu passa a ser autor e, neste sentido,
ele, como reconvinte, terá o ônus da prova do fato constitutivo, e o autor, na qualidade de
reconvindo (réu na reconvenção), do fato modificativo, impeditivo e extintivo, naquilo que sejam
novos em relação ao pedido do autor e ao seu respectivo fundamento e forneçam substrato ao
pedido reconvencional", (Cassio Scarpinella Bueno. Manual de Direito Processual Civil Volume
único (Locais do Kindle 10724-10728). Editora Saraiva. Edição do Kindle).
A.3 – CÔMPUTO DO TEMPO DE ATIVIDADE DA PARTE AUTORA
Mesmo computados os intervalos considerados especiais pela r. sentença, a parte autora não
conta tempo hábil à concessão de aposentadoria especial.
Arbitro honorários advocatícios, devidos pela parte autora, em 10% (dez por cento) sobre o valor
atribuído à causa. Mantenho suspensão da verba honorária se e enquanto perdurarem os
benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. ATIVIDADE DE AUXILIAR
DE MIÚDOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO AGENTE NOCIVO HÁBIL À CARACTERIZAÇÃO DO
TEMPO ESPECIAL. DESPROVIMENTO AO RECURSO.
- Pedido de benefício de aposentadoria especial, com previsão na Lei federal nº 8.213/1991.
- Possibilidade de conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, consoante
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Inteligência
do art. 173 da Instrução Normativa INSS-PRES n.º 20-2007, que "disciplina procedimentos a
serem adotados pela área de Benefícios".
- Utilização de equipamento de proteção individual – exigência de CA – Certificado de Aprovação
do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de proteção.
- Ausência de comprovação, pela parte autora, mediante prova documental, de atividades
exercidas sob o frio e em local com umidade.
- Descumprimento do disposto no art. 373, do Código de Processo Civil, conhecido como
princípio do ônus da prova.
- Negativa do reconhecimento do tempo especial.
- Cômputo de atividade inferior a 25 (vinte e cinco) anos de contribuição. Impossibilidade de
concessão de aposentadoria especial.
- Manutenção da sentença proferida.
- Fixação de honorários advocatícios, devidos pela parte autora, em 10% (dez por cento) sobre o
valor atribuído à causa. Manutenção da suspensão da verba honorária se e enquanto perdurarem
os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
- Desprovimento ao recurso de apelação apresentado pela parte autora. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA