Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5006415-32.2018.4.03.6120
Relator(a)
Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
08/10/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. MOTORISTA. AUSÊNCIA
DE PROVA DO AGENTE NOCIVO HÁBIL À CARACTERIZAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL.
DESPROVIMENTO AO RECURSO.
- Pedido de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Previsão nos arts. 52 e
seguintes da Lei federal nº 8.213/1991.
- Possibilidade de conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, consoante
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Inteligência
do art. 173 da Instrução Normativa INSS-PRES n.º 20-2007, que "disciplina procedimentos a
serem adotados pela área de Benefícios".
- Utilização de equipamento de proteção individual – exigência de CA – Certificado de Aprovação
do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de proteção.
- Ausência de comprovação, pela parte autora, mediante prova documental, de atividades
exercidas sob intenso ruído e com incidência de agentes químicos.
- Descumprimento do disposto no art. 373, do Código de Processo Civil, conhecido como
princípio do ônus da prova.
- Negativa do reconhecimento do tempo especial.
- Manutenção da sentença proferida.
- Desprovimento ao recurso de apelação apresentado pela parte autora.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006415-32.2018.4.03.6120
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCO ANTONIO GRACIANO DE MORAES
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO PRIGENZI MOURA SALES - SP364472-A,
CRISTIANE AGUIAR DA CUNHA BELTRAME - SP103039-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006415-32.2018.4.03.6120
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCO ANTONIO GRACIANO DE MORAES
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO PRIGENZI MOURA SALES - SP364472-A,
CRISTIANE AGUIAR DA CUNHA BELTRAME - SP103039-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recurso de apelação, interposto em ação previdenciária cujas partes são MARCO
ANTÔNIO GRACIANO DE MORAES, nascido em 16-10-1965, inscrito no Cadastro de Pessoas
Físicas do Ministério da Fazenda sob o nº 077.340.228-47, e o INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL.
Refere-se à sentença de parcial procedência do pedido – ID 132543185.
Conforme o dispositivo do julgado:
"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos, nos termos do artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a enquadrar o período de
atividade especial de 16/01/2006 a 01/04/2013 e a revisar o benefício de aposentadoria por
tempo de contribuição NB 42/182.698.022-6 desde a DER (16/09/2017).
Os valores devidos deverão ser atualizados de acordo com o critério estabelecido no art. 1º —F
da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 e teses fixadas pelo STF no
julgamento do RE 870947 até a data do efetivo pagamento.
Havendo sucumbência recíproca e considerando o fato de o autor e réu terem sucumbido em
partes equivalentes, condeno o autor ao pagamento de honorários ao INSS, que fixo em R$
500,00 considerando que não me parece adequado fazer o arbitramento de acordo com a regra
de que trata do art. 85, § 4º, III, CPC (mínimo 10% e máximo de 20%), considerando o valor
atribuído à causa (R$ 57.700,00).
Da mesma forma quanto aos honorários a serem pagos pelo INSS. Assim, tendo em vista que a
causa não guarda especial complexidade, não se diferenciando do que ordinariamente se vê em
ações que visam à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, arbitro os honorários
devidos ao advogado da autora em R$ 500,00.
As custas são divididas na proporção de 1/2 para o autor e 1/2 para o INSS, lembrando que o
INSS é isento do recolhimento, mas não se exime de ressarcir proporcionalmente ao autor as
custas adiantadas, e o autor é beneficiário da justiça gratuita.
Desnecessário o reexame considerando que as diferenças não superarão 1.000 salários
mínimos.
Provimento nº 71/2006
NB: 42/182.698.022-6
Benefício: aposentadoria por tempo de contribuição
NIT: 1.200.934.852-6
Nome do segurado: Marco Antônio Graciano de Moraes
Nome da mãe: Maria Imaculada de Moraes
RG: 18.333.448-6 SSP/SP
CPF: 077.340.228-47
Data de Nascimento: 16/10/1965
Endereço: Rua Princesa Izabel n. 1004, Vila Xavier, Araraquara/SP
DIB: DER (16/09/2017)
Períodos a enquadrar: 16/01/2006 a 01/04/2013
Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o
prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região.
Transitado em julgado, intimem-se as partes a requerer o que de direito (art. 513 c/c art. 534,
CPC), no prazo de 15 dias, no silêncio, arquivem-se os autos.
Publique-se. Intimem-se.
ARARAQUARA, 10 de outubro de 2019".
O autor apresentou recurso de apelação – ID 132543189.
Mencionou que se aposentou em 16/09/2017 (DER – DIB) – NB 42/182.698.022-6.
Citou que apresentou PPP – Perfil Profissional Profissiográfico no âmbito administrativo.
Afirmou que é motorista de caminhão e durante toda a jornada de trabalho transportou GNL –
Gás Natural Líquido.
Alegou que esteve exposto aos hidrocarbonetos, transportando etanol, gasolina, diesel, gases
industriais e GNL – gás natural líquido. Aduziu que os três combustíveis transportados pelo autor
são inflamáveis e compostos por hidrocarbonetos.
Insurgiu-se contra o reconhecimento da especialidade até o dia 28-04-1995.
Indicou que o juízo de primeiro grau reconheceu o interregno de 16/01/2006 a 01/04/2013.
Requereu enquadramento do período de atividade especial de 29/04/1995 a 15/01/2006 e de
02/04/2016 até a data do requerimento. Referiu-se à revisão do benefício de aposentadoria por
tempo de contribuição NB 42/182.698.022-6 desde a data do requerimento – dia 16-09-2017
(DER).
Instada a apresentar contrarrazões de apelação, a parte ré deixou o prazo transcorrer "in albis" –
ID 132543190.
Em síntese, é o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5006415-32.2018.4.03.6120
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARCO ANTONIO GRACIANO DE MORAES
Advogados do(a) APELANTE: EDUARDO PRIGENZI MOURA SALES - SP364472-A,
CRISTIANE AGUIAR DA CUNHA BELTRAME - SP103039-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Cuida-se de pedido de averbação de tempo especial e de revisão de aposentadoria por tempo de
contribuição.
Examino o mérito do pedido, em face da ausência de matéria preliminar.
A - MÉRITO DO PEDIDO
A.1 – DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
No que tange à pretensão deduzida, ressalto que o benefício de aposentadoria deve ser aferido a
partir dos arts. 57 e seguintes, também da lei previdenciária:
"Conexo ao que foi exposto no item 3, relativo ao direito adquirido, é conveniente que sejam
tecidas considerações sobre a antiga aposentadoria por tempo de serviço. Seguindo a tradição da
Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, na sua redação original a Lei de Benefícios ofertava
uma aposentadoria por tempo de serviço. Para o deferimento desse benefício, bastava que o
segurado comprovasse a carência – 180 contribuições – observada a regra de transição do art.
142 – e o tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher e de 30 para o homem. Nesse
caso, o benefício seria proporcional, correspondendo a 70% do salário de benefício. A partir daí,
cada ano completo de atividade representava um acréscimo de 6%, até o máximo de 100% do
salário de benefício (art. 53 da LBPS). Depois da EC nº 20/98, a modalidade proporcional foi
extinta, sendo o benefício convertido em aposentadoria por tempo de contribuição. A LC nº
123/06 adaptou a redação da alínea c do inciso I do art. 18 da LBPS, mas não se preocupou em
alterar a redação desse dispositivo. Em suma, em cumprimento ao disposto ao previsto no inciso I
do § 7º do art. 201 da CF/88, com redação delineada pela EC nº 20/98, a aposentadoria por
tempo de contribuição é devida para o segurado aos 35 anos de contribuição e para a segurada
aos 30 anos, por enquanto, independentemente da idade", (da Rocha, Daniel Machado.
Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (p. 329). Atlas. Edição do Kindle).
É possível conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, vale trazer a lume
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Prevalece
entendimento de ser possível considerar o tempo especial antes do advento da Lei nº 6.887/80.
Tanto assim é que a edição do Decreto nº 4.827/2003, que deu nova redação ao art. 70 do
Decreto nº 3.048/99 - Regulamento da Previdência Social com a determinação de que as regras
de conversão de tempo de atividade prestada sob condições especiais, em tempo de atividade
comum, constantes do artigo citado, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.
E o próprio INSS, ao editar a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 20/2007, que "disciplina
procedimentos a serem adotados pela área de Benefícios", assim tratou da questão no artigo
173, daquele ato administrativo:
“Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à
integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço,
será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum,
qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto n.º 4.827, de 3 de setembro de
2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer
benefício.”
Aceita a conversão na esfera administrativa, a qualquer tempo, não pode o Judiciário negá-la, sob
pena de impor tratamento desigual aos segurados. Nesse sentido, o STJ assim se pronunciou
acerca de tema correlato.
Com essas considerações, temos que a conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada
período, às regras a seguir expostas:
Até a Lei nº 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos nº 83.080/79 e
nº 53.814/64. Antes da vigência de tal norma, a prova do exercício de atividade especial era feita
somente através do SB40, exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi necessária a
existência do laudo pericial. A partir da Lei nº 9.032/95, exige-se o SB40, o laudo técnico e
enquadramento das atividades nos citados decretos, exigências estas que, entretanto, somente
vieram a ser regulamentadas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1.997.
De outro lado, até a edição da Lei nº 9.032/95, existe a presunção “juris et jure” de exposição a
agentes nocivos, relativamente às categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos
nº 53.831/64 e nº 83.080/79, presumindo sua exposição aos agentes nocivos.
No que alude ao uso do equipamento de proteção individual, é importante registrar ausência de
CA – Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de
proteção. Consequentemente, não se tem prova efetiva de eficácia do EPI, situação exigida pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE de nº 664335/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Neste sentido, cito doutrina da lavra de Adriane Bramante de Castro Ladenthin:
“Em relação à análise sobre eficácia do EPI, no campo 15.8, podem ocorrer algumas surpresas.
O CA é o Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego para os Equipamentos
de Proteção Individuais. Todo equipamento deve ter o registro no MTE e recebe um número de
aprovação. O CA tem o prazo de validade de cinco anos, quando então deve ser renovado.
Estabelece o item 6.2, da NR 6, que o equipamento de proteção individual, de fabricação nacional
ou importada, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de
Aprovação – CA, expedido por órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no
trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.
Esse Certificado de Aprovação, que é indicado no campo 15.7 do PPP, pode ser conferido
através do site do Ministério do Trabalho e Emprego. É possível acessar também através do site
de pesquisa: www.google.com.br, colocando a informação que se deseja pesquisar: “CA 5745”,
por exemplo”, (Ladenthin. Adriane Bramante de Castro. “Aposentadoria Especial – Teoria e
Prática”. Curitiba: Juruá Editora. 2014, p. 301).
Em continuidade, não é demais lembrar, sobre a temática da aposentadoria por tempo de
contribuição, importantes súmulas da TNU:
Súmula 33: Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da
aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o
termo inicial da concessão do benefício.
Súmula 49: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a
exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma
permanente.
Súmula 50: É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado
em qualquer período.
Súmula 55: A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação
do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.
Súmula 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial
para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou
à integridade física.
Súmula 68: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da
atividade especial do segurado.
Súmula 82: O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, além dos profissionais da
área da saúde, contempla os trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em
limpeza e higienização@de ambientes hospitalares.
Súmula 85: É possível a conversão de tempo comum em especial de período(s) anterior(es) ao
advento da Lei nº 9.032/95 (que alterou a redação do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91), desde
que todas as condições legais para a concessão do benefício pleiteado tenham sido atendidas
antes da publicação da referida lei, independentemente da data de entrada do requerimento
(DER).
Súmula 87: A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes
de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98.
Feitas essas considerações, passo ao exame do caso concreto.
A.2 – CASO CONCRETO – ANÁLISE DOS VÍNCULOS DO AUTOR
O cerne da questão trazida a julgamento são os períodos de 29/04/1995 a 15/01/2006 e de
02/04/2016 até a data do requerimento. Referiu-se à revisão do benefício de aposentadoria por
tempo de contribuição NB 42/182.698.022-6 desde a data do requerimento – dia 16-09-2017
(DER).
O lapso compreendido entre 16/01/2006 a 01/04/2013 foi objeto de sentença de procedência,
com reconhecimento de tempo especial.
O autor trabalhou nos períodos indicados, nas empresas citadas e exerceu os cargos
mencionados, comprovando tempo especial da seguinte forma:
- ID 132543176 – cópias da CTPS da parte autora;
- Ausência de documentos referentes à empresa Mercantil Farmed Ltda., de 29/04/1995 a
11/09/1997;
- ID 132543176 - PPP – Perfil Profissional Profissiográfico da empresa Cruz de Transportes Ltda.,
de 11/10/1997 a 25/05/1998 – exposição ao ruído de 82 dB(A);
- ID 132543176 - PPP – Perfil Profissional Profissiográfico da empresa Rodoviário Morada do Sol
Ltda., de 01/09/1999 a 21/01/2004 – fator de risco: E – posição ao dirigir.
- ID 132543170 - PPP – Perfil Profissional Profissiográfico da empresa WM Transporte de Gases
Ltda., de 16/01/2006 a 01/04/2013 – atividade de motorista carro tanque GNL – exposição ao
ruído de 78,9 dB(A); – ID 11744770
- ID 132543176 - PPP – Perfil Profissional Profissiográfico da empresa RG Log Logística e
Transporte Ltda., de 08/10/2015 a 03/10/2017 – exposição ao ruído de 81,5 dB(A).
Considerando-se a jurisprudência atinente ao ruído, a parte autora não tem direito à contagem
especial nos interregnos acima citados.
Vale mencionar, por oportuno, recurso representativo de controvérsia do STJ:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO.
LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE
85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está
pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no
momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite
de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve
ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e
Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).
Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço
decorrente da supressão do acréscimo da especial idade do período controvertido não prejudica a
concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp
1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).
No que pertine aos agentes químicos, eles não foram citados nos documentos acima indicados.
Nesta linha de raciocínio, nenhum período objeto de recurso da parte autora deve ser
reconhecido como especial.
Não se cumpriu o princípio do ônus da prova, descrito no art. 373 da lei processual.
Neste sentido:
"Ônus da prova As disposições gerais tratam também do ônus da prova, que merece ser
compreendido de forma dupla: primeiro, como regra dirigida às partes no sentido de estabelecer a
elas como devem se comportar no processo acerca da produção da prova a respeito de suas
alegações (que, em rigor, é o objeto do art. 373 aqui estudado). Segundo, como regra dirigida ao
magistrado, no sentido de permitir a ele, no julgamento a ser proferido, verificar em que medida
as partes desincumbiram-se adequadamente de seu ônus quando ainda não tenha se convencido
acerca das alegações de fato relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente
subsidiário, portanto, para vedar o non liquet. Nessa segunda acepção, o ônus da prova deve ser
tratado como regra de julgamento; na primeira, como regra de procedimento. O caput do art. 373
assegura a regra clássica de atribuição do ônus da prova: ao autor cabe o ônus da prova do fato
constitutivo de seu direito; ao réu, o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor. Havendo reconvenção, o réu passa a ser autor e, neste sentido,
ele, como reconvinte, terá o ônus da prova do fato constitutivo, e o autor, na qualidade de
reconvindo (réu na reconvenção), do fato modificativo, impeditivo e extintivo, naquilo que sejam
novos em relação ao pedido do autor e ao seu respectivo fundamento e forneçam substrato ao
pedido reconvencional", (Cassio Scarpinella Bueno. Manual de Direito Processual Civil Volume
único (Locais do Kindle 10724-10728). Editora Saraiva. Edição do Kindle).
Com essas considerações, nego provimento ao recurso.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. MOTORISTA. AUSÊNCIA
DE PROVA DO AGENTE NOCIVO HÁBIL À CARACTERIZAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL.
DESPROVIMENTO AO RECURSO.
- Pedido de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Previsão nos arts. 52 e
seguintes da Lei federal nº 8.213/1991.
- Possibilidade de conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, consoante
julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Inteligência
do art. 173 da Instrução Normativa INSS-PRES n.º 20-2007, que "disciplina procedimentos a
serem adotados pela área de Benefícios".
- Utilização de equipamento de proteção individual – exigência de CA – Certificado de Aprovação
do Ministério do Trabalho e Emprego para os equipamentos de proteção.
- Ausência de comprovação, pela parte autora, mediante prova documental, de atividades
exercidas sob intenso ruído e com incidência de agentes químicos.
- Descumprimento do disposto no art. 373, do Código de Processo Civil, conhecido como
princípio do ônus da prova.
- Negativa do reconhecimento do tempo especial.
- Manutenção da sentença proferida.
- Desprovimento ao recurso de apelação apresentado pela parte autora. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA