Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000625-31.2017.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
23/10/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/10/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO
TÉCNICO OU PPP. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
- Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do
denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser
considerada foi efetivamente exercida.
- Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
- Comprovada a atividade insalubre, demonstrada por meio de laudo técnico ou Perfil
Profissiográfico Previdenciário - PPP, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
- Não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento dos mencionados períodos
de atividade especial, bem como à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço,
observando-se o artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91.
- Reexame necessário, tido por interposto, não provido. Apelação da parte autora parcialmente
provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000625-31.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: LUZIA CICERO LIMA
Advogado do(a) APELANTE: FABIANO GIROTO DA SILVA - SP200060-A
APELADO: GERENCIA EXECUTIVA SANTOS
APELAÇÃO (198) Nº 5000625-31.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: LUZIA CICERO LIMA
Advogado do(a) APELANTE: FABIANO GIROTO DA SILVA - SP200060-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de
benefício previdenciário, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício, mediante o
reconhecimento de atividade especial, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido,
condenando-se a autarquia previdenciária a reconhecer a atividade especial no período de
01/08/1986 a 31/12/1986, e a revisar a aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora,
desde a data do requerimento administrativo (27/12/2007), respeitada a prescrição quinquenal,
com correção monetária e juros de mora. Por fim, considerando que a parte autora decaiu da
maior parte do pedido, condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10%
(dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, observada sua condição de beneficiária da
assistência judiciária gratuita.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença,
para que seja julgado procedente o pedido, sustentando o cumprimento dos requisitos legais para
o reconhecimento do exercício de atividade especial em todos os períodos declinados na petição
inicial. Requer, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela.
Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5000625-31.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: LUZIA CICERO LIMA
Advogado do(a) APELANTE: FABIANO GIROTO DA SILVA - SP200060-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, mostra-se cabível o
reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim
dispõe:
"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.".
É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do
denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser
considerada foi efetivamente exercida.
Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a
disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a
comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de
05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a
MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.
Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se
tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº
9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das
condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos
termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste
sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.
O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob
condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC
nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que
seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do
artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado
em condições especiais em tempo de serviço comum.
A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em
comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho
de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da
superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher
abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida
provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal
como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da
Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial
continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns.
600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de
apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar
administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra
de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art.
57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal
JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).
Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador
que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física
tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.
A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais
teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais
elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades
comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em
algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como
insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial,
esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja,
efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de
não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu
atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.
É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve
ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu
atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do
art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que
pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.
Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que
exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual,
depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à
concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.
Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos
anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da
atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos
descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:
"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades
consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do
enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de
concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j.
18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);
"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e
83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades
sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por
laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004,
p. 291).
No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no período de
09/04/1986 a 10/12/1997. É o que comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP,
elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de
outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (Id 3543970 - pág.
02/04), trazendo a conclusão de que a parte autora exerceu sua atividade, como auxiliar de
cozinha, copeira, auxiliar de farmácia, almoxarife e técnica de farmácia, junto à Fundação
Municipal de Ensino Superior de Marília, sujeita a agentes biológicos. Referido agente agressivo
encontra classificação no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Decreto nº
83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.
Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade
desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada
laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde,
ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e
83.080/79, conforme se verifica a seguir:
"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ao trabalhador que exerce atividade insalubre,
ainda que não inscrita em regulamento mas comprovada por perícia judicial, é devido o benefício
de aposentadoria especial." (STJ; REsp nº 228100/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j.
13/11/2000, DJ 05/02/2001, p. 122).
No mesmo sentido:
"Indiscutível a condição especial do exercício das atividades de auxiliar de serviços gerais
exercida em hospital, bem como a de maqueiro, por estarem as mesmas enquadradas como
insalubres e perigosas, por força dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 e Lei nº 8.213/91, até
edição da Lei nº 9.032/95". (TRF - 5ª Região; AC nº 291613/RN, Relator Juiz Federal Petrucio
Ferreira, j. 05/10/2004, DJ 25/11/2004, p. 433).
"Tendo a parte autora logrado comprovar que, no exercício de suas atividades de lavanderia junto
ao Hospital de Caridade de Mata, ficava exposto a condições prejudiciais à saúde, de modo
habitual e permanente, é de ser considerado especial o período de 2.1.77 a 2.1.87, com a devida
conversão pelo fator 1,20." (TRF - 4ª Região; AC nº 535079/RS, Relator Juiz Federal Ricardo
Teixeira do Valle Pereira, j. 16/12/2003, DJU 11/02/2004, p. 333).
Saliente-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de
11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos
será efetuada nos termos da legislação trabalhista.
O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo
empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a
consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o
pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade
como especial para fins previdenciários.
Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e
da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a
cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe
de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão
constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que "o direito à aposentadoria
especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo
que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional
à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do
Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo
reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no
caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação
nociva a que o empregado se submete."
Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado
pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do
agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional
correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins
previdenciários. E, no caso dos autos, o uso de equipamento de proteção individual, por si só,
não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou
comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações
trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual
eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.
Além disso, a atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato
permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios,
postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é
considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria
3214/78.
De outra parte, não há falar em ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento da
atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum, haja vista que a obrigação do
desconto e o recolhimento das contribuições no que tange à figura do empregado são de
responsabilidade exclusiva de seu empregador, inclusive no tocante ao recolhimento do Seguro
de Acidente do Trabalho, cabendo ao INSS fiscalizar e exigir o cumprimento de tal obrigação.
Entretanto, não é possível o enquadramento como especial da atividade urbana exercida no
período de 11/12/1997 a 27/12/2007, pois os PPP’s (Id. 3543970 - pág. 02/04 e Id. 3543976 -
pág. 01/04) não especificam a quais agentes químicos estava a parte autora sujeita.
Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento do exercício de
atividade especial no período de 09/04/1986 a 10/12/1997, bem como à revisão de sua
aposentadoria por tempo de serviço, observando-se o artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR
INTERPOSTO, EDOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para
reconhecer o exercício de atividade especial também nos períodos de 09/04/1986 a 31/07/1986 e
de 01/01/1987 a 10/12/1997, bem assim deferir a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos
da fundamentação.
Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os devidos
documentos, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício
revisado de imediato, tendo em vista o artigo 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício
poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO
TÉCNICO OU PPP. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
- Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do
denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser
considerada foi efetivamente exercida.
- Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
- Comprovada a atividade insalubre, demonstrada por meio de laudo técnico ou Perfil
Profissiográfico Previdenciário - PPP, é aplicável o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
- Não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento dos mencionados períodos
de atividade especial, bem como à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço,
observando-se o artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91.
- Reexame necessário, tido por interposto, não provido. Apelação da parte autora parcialmente
provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR
INTERPOSTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
