PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido; não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e dar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando prestação jurisdicional que determine o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais (13.08.76 a 07.04.84, 09.10.84 a 30.08.89, 01.03.91 a 09.07.91, 01.06.92 a 23.09.93 e de 03.04.95 a 25.01.99) e a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Prestadas informações (fls. 238/247), foi deferida a medida liminar (fls. 500/503), determinando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, decisão contra a qual o INSS interpôs recurso de agravo (proc. nº 2009.03.00.006246-8) (fls. 524/531), convertido nesta Corte em agravo retido (fls. 541).

A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer como especiais os períodos de 13.08.76 a 07.04.84, 09.10.84 a 30.08.89, 01.03.91 a 09.07.91, 01.06.92 a 23.09.93 e de 03.04.95 a 25.01.99, determinando ao INSS a devida averbação, conversão em tempo comum e a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (31.03.2005 - fls. 320). Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma da lei.

Foi ratificada, ainda, a liminar concedida.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, alegando, preliminarmente, a necessidade de sujeição da sentença ao reexame necessário. No mérito, sustenta o descabimento da liminar e a impossibilidade do reconhecimento das atividades especiais, notadamente em razão do uso de EPI e da ausência de laudo técnico contemporâneo.

Por sua vez, apela a impetrante sustentando haver preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria proporcional em 15.12.98, sendo de rigor oportunizar ao segurado a opção ao benefício mais vantajoso.

Contrarrazões pela impetrante.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo da impetrante e desprovimento da apelação do INSS.

É o relatório.

De pronto, não conheço do agravo retido interposto pelo INSS (proc. nº 2009.03.00.006246-8), nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

Não conheço da apelação do INSS no que se refere ao pedido de submissão da sentença ao reexame necessário, ante a ausência de interesse recursal.

No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS, face à expressa previsão legal de concessão de pedido liminar em sede de mandado de segurança, presentes os requisitos legais (art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/09).

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição , a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 13.08.76 a 07.04.84, 09.10.84 a 30.08.89, 01.03.91 a 09.07.91, 01.06.92 a 23.09.93 e de 03.04.95 a 25.01.99, reconhecida na sentença.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade, o período compreendido entre 13.08.76 a 07.04.84, laborado na função de auxiliar de acabamento do setor Produção, junto à empresa Liraflex Indústria e Comércio Ltda., deve ser considerado como trabalhado em condições especiais, porquanto restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos (tintas para silk screen), sem indicação do uso de EPI, conforme consta do documento (formulário DSS-8030) de fls. 38, enquadrando-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Com relação ao período de 09.10.84 a 30.08.89, laborado na função de impressora de silk screen do setor Serigrafia na empresa Dogal Indústria e Comércio de Embalagens, igualmente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, porquanto restou comprovado o labor em indústria gráfica, conforme comprovam os documentos (anotação em CTPS e formulário DSS-8030, acompanhado de laudo técnico) acostados às fls. 40/59 e 205, o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional nos termos do código 2.5.5 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.5.8 do Decreto nº 83.080/79.

Ademais, restou comprovado também que a impetrante laborou no período de 09.10.84 a 30.08.89 sujeita à exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido (86,7 decibéis), conforme consta do laudo técnico de fls. 41/59, enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

No pertinente aos períodos de 01.03.91 a 09.07.91, laborado na função de auxiliar de montagem da Fábrica, junto à empresa CPL Medical's Produtos Médicos Ltda. (submetido a ruído de intensidade 82 decibéis); 01.06.92 a 23.09.93, laborado na função de "ajudante" da Fábrica na empresa Lontra Indústria Mecânica de Precisão Ltda. (submetido a ruído oscilando de 87,3 a 115,3 decibéis), viável o reconhecimento como especiais, à vista da comprovação da exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido para os períodos, conforme documentos (formulários DSS-8030, acompanhados de laudo técnico) de fls. 50, 63/84 e 101/131.

Saliente-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor acaba por encobrir a menor, não sendo de se supor, em detrimento do segurado, que o menor nível de ruído prevalecia no ambiente, em termos de duração, em relação ao maior.

Quanto ao período de 03.04.95 a 25.01.99, laborado na empresa Silk-Art Decorações Serigráficas Ltda., na função de operadora de impressora do setor Serigrafia, viável o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas no período de 03.04.95 a 10.12.97, porquanto comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos (tintas e solventes), sem indicação acerca do uso de EPI, conforme documento (formulário DSS-8030) acostado às fls. 482/483, enquadrando-se nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Registre-se a inviabilidade do reconhecimento do período de 11.12.97 a 25.01.99 como especial, tendo em vista que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (tão somente até 28/04/95); por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97), sendo insuficiente a juntada do formulário DSS-8030 (fls. 482/483) como prova da especialidade no período pleiteado.

Dessa forma, considerando o tempo especial reconhecido nos autos (13.08.76 a 07.04.84, 09.10.84 a 30.08.89, 01.03.91 a 09.07.91, 01.06.92 a 23.09.93 e de 03.04.95 a 10.12.97) e o tempo comum com registro em CTPS, constante no CNIS e da planilha de fls. 136/137, verifica-se que à época do (primeiro) requerimento administrativo apresentado em 24.07.99 (fls. 143), cujo benefício foi indeferido, a parte impetrante já havia preenchido o tempo de serviço necessário à concessão do benefício de aposentadoria proporcional e cumprido a carência mínima exigida pela Lei de Benefícios.

Sendo assim, verifica-se que a impetrante ultrapassou os 25 anos exigidos à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, nos termos do art. 52 e 53 da Lei de Benefícios e cumprido a carência mínima exigida, conforme disposto no art. 142 da Lei de Benefícios.

O termo inicial da aposentadoria proporcional por tempo de serviço deve retroagir à data do (primeiro) requerimento administrativo (24.07.99 - fls. 143), uma vez que a impetrante demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então.

Igualmente existente a prova pré-constituída apta a comprovar o direito líquido e certo à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, porquanto computado tempo superior a 30 anos na data do (segundo) requerimento administrativo em 31.03.2005 (fls. 320), nos termos do art. 201, §7º, I, da Constituição da República.

Acresço que assiste razão à impetrante, tendo em vista que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91), entre a percepção da aposentadoria proporcional desde a data do (primeiro) requerimento administrativo apresentado em 24.07.99 (fls. 143) ou de aposentadoria integral desde 31.03.2005, como determinado na sentença recorrida.

Registre-se, por oportuno, que não se cogita dos efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício, considerando que a via mandamental não se presta à cobrança de valores retroativos.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido (proc. nº 2009.03.00.006246-8); não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para restringir o reconhecimento do labor em condições especiais aos períodos de 13.08.76 a 07.04.84, 09.10.84 a 30.08.89, 01.03.91 a 09.07.91, 01.06.92 a 23.09.93 e de 03.04.95 a 10.12.97, e dou provimento à apelação da impetrante, para reconhecer-lhe o direito à opção à percepção da aposentadoria proporcional desde a data do (primeiro) requerimento administrativo apresentado em 24.07.99 (fls. 143) ou de aposentadoria integral desde 31.03.2005, como determinado na sentença.

É como voto.