Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000604-67.2016.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
15/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO CABÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL.
ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA MUNICIPAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA.
1. Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
3. A atividade de vigia, vigilante ou guarda é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que
exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não
sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância
patrimonial.
4. Acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o
reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia independe da demonstração de que a
parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções.
5. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico
Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a concessão da aposentadoria
especial.
6.A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e o INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.
7. Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do
Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.
8. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000604-67.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JAIR CARDOSO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO FLORES - SP169484-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000604-67.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JAIR CARDOSO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO FLORES - SP169484-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento
de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria especial, sobreveio
sentença de procedência do pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil/2015, para condenar o INSS a averbar e computar como especiais os períodos de
29/04/1995 a 28/04/2016 para, somados aos períodos reconhecidos administrativamente
(03/12/1990 a 28/04/1995), conceder a aposentadoria especial desde a DER (28/04/2016), com
os efeitos financeiros a partir da data do pedido de revisão – DRP (25/02/5017 - citação), com
correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios (artigo 86, parágrafo único,
do Código de Processo Civil de 2015), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do
artigo 85), foram arbitrados no percentual legal mínimo (artigo 85, § 3º), incidente sobre o valor
das parcelas vencidas, apuradas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), sendo que a
especificação do percentual terá lugar quando liquidado o julgado (artigo 85, § 4º, inciso II).
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pelo reexame
necessário, pela revogação da Justiça Gratuita e pela reforma da sentença, em razão da
ausência do preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento da atividade especial e
à concessão da aposentadoria especial. Subsidiariamente, pede a alteração da forma de
incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como requer seja observado o art. 85,
§4°, II, do CPC, com a definição do percentual da verba honorária quando liquidado o julgado.
Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000604-67.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JAIR CARDOSO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO FLORES - SP169484-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo o recurso
de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de
Processo Civil.
Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de
Justiça, que assim dispõe:
"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for
inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."
Não assiste razão à Autarquia quanto à revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor
pois, conforme novo regramento dado pelo NCPC, em princípio, a concessão da gratuidade da
justiça depende de simples afirmação da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris
tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.
O artigo 99, § 2º, do NCPC, determina que o Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver
nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da
gratuidade.
Na hipótese dos autos, apesar de o autor receber salário, o autor terá que optar pelo recebimento
da aposentadoria especial ou pela manutenção de sua atividade especial; além disso, o fato de
ser patrocinado por advogado particular não é suficiente para afastar a presunção de que goza a
declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, bem como os fundamentos considerados
pelo R. Juízo a quo quando do deferimento do benefício, pois o que importa é se a renda é
suficiente para suportar o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, sem
prejuízo do sustento próprio ou da família.
Superadas essas questões, passo à análise e julgamento do mérito.
É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do
denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser
considerada foi efetivamente exercida.
Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a
disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.
Salvo notocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a
comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de
05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a
MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.
Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se
tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº
9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das
condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos
termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste
sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge
Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.
Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos
anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da
atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos
descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:
"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades
consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do
enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de
concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j.
18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);
"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e
83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades
sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por
laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004,
p. 291).
Para comprovar a atividade de guarda municipal, trabalho que corresponde ao exercício de
atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, no período
de 03/12/1990 a 20/01/2016 (data do PPP), foi juntado aos autos o Perfil Profissiográfico
Previdenciário (ID 7304264). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que
exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não
sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância
patrimonial.
Outrossim, acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo
que o reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia independe da demonstração de
que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Neste
sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE
ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO. A
atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código
2.5.7 do Decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no
entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua
jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência."
(TRF - 4ª Região; EIAC nº 15413/SC, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j.
13/03/2002, DJU 10/04/2002, p. 426);
"No caso de certas atividades, como a de vigilante, a simples comprovação de seu exercício
conduzem ao enquadramento dentre aquelas que devem ser consideradas de forma especial
para fins de aposentadoria" (TRF - 3ª Região; AC nº 590754/SP, Relator Juiz Convocado Marcus
Orione, j. 30/09/2002, DJU 06/12/2002, p. 650).
Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento da atividade
especial desenvolvida no período de 03/12/1990 a 20/01/2016.
Desta forma, na data do requerimento administrativo, a parte autora alcançou mais de 25 (vinte e
cinco) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, devida a aposentadoria especial,
conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Por outro lado, não há falar na impossibilidade de pagamento dos valores atrasados decorrentes
da concessão da aposentadoria especial, em virtude da parte autora ter continuado a
desempenhar sua atividade profissional no mesmo ambiente de trabalho e sujeita aos agentes
agressivos que deram azo à concessão da aposentadoria.
Com efeito, a parte autora não pode ser prejudicada pelo fato de ter continuado a exercer sua
atividade profissional após o requerimento do benefício na via administrativa ou ajuizamento da
demanda, época em que já tinha o tempo de serviço necessário para obtenção do benefício,
contudo a aposentadoria especial não foi concedida.
Além disso, extrai-se do artigo 49 da Lei nº 8.213/91, a desnecessidade de desligamento do
emprego para que a aposentadoria tenha início, como era exigido na legislação anterior.
No mesmo sentido, já decidiu esta egrégia Turma:
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. APOSENTADORIA
ESPECIAL. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. TERMO INICIAL. I - O termo inicial do
benefício de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro
afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91,
uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do
C.P.C., pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.
II - O disposto no §8º do art.57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a
permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador,
portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da
remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de
atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria
especial. III - Agravo interposto pelo INSS (§1º do art.557 do C.P.C.), improvido." (TRF - 3ª
Região, AC 1473715, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, D: 29/03/2011, DJF3
CJ1: 06/04/2011, p: 1676; TRF - 3ª Região, AC 1453820, Relator Desembargador Federal
Baptista Pereira, D: 16/08/2011, DJF3 CJ1: 24/08/2011, p: 1249).
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e o INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.
Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo
Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR
INTERPOSTO, BEM COMO À APELAÇÃO DO INSS, para limitar o reconhecimento da atividade
especial à data do PPP (20/01/2016), nos termos da fundamentação.
Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído
com os documentos de Jair Cardoso de Oliveira, a fim de que se adotem as providências cabíveis
à imediata concessão da aposentadoria especial, com data de início - DIB em 28/04/2016, e
renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições
do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO CABÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL.
ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA MUNICIPAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA.
1. Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições
ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da Lei nº
9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.
3. A atividade de vigia, vigilante ou guarda é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que
exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não
sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância
patrimonial.
4. Acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o
reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia independe da demonstração de que a
parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções.
5. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico
Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a concessão da aposentadoria
especial.
6.A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final
do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos
embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e o INSS, conforme r. decisão
do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.
7. Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do
Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.
8. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao reexame necessario e a apelacao do INSS, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
