PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. VÍNCULO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Reexame Necessário, apenas para explicitar os critérios da correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Tratam-se de Apelação do INSS e reexame necessário em face da r. sentença que julgou procedente o pedido do autor, para condenar a autarquia federal a proceder a revisão do beneficio previdenciário NB nº 42/117.930.492-3, convertendo para aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde 12.01.2006, com inclusão de tempo de serviço reconhecido na Justiça do Trabalho, no período de 18.12.1995 a 30.12.1998, bem como o tempo de serviço prestado pelo autor na BMG Corretora, no intervalo de 24.06.1967 a 18.11.1970 e aquele comprovado através de guia de recolhimento e extratos nos períodos de 01.10.1971 a 31.03.1972, 01.10.1975 a 30.09.1977, 01.06.1983 a 31.05.1984 e 01.11.1993 a 31.12.1993, além do tempo já apurado em sede administrativa. Condenou, ainda, ao pagamento de correção monetária e juros das parcelas em atraso e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença. Concedeu tutela antecipada (fls. 406/409vº).

Em seu recurso, aduz a autarquia federal que a sentença da Justiça do Trabalho somente pode ser aceita como início de prova material, pelo que não pode o tempo de serviço reconhecido não pode ser averbado pelo INSS, o qual não participou daquela lide. Por fim, alega que o vínculo na BMG Corretora também não poderia ser averbado, pois baseou-se exclusivamente em prova testemunhal (fls. 431/439).

Subiram os autos a esta Corte, com contrarrazões (fls. 452/458).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

DO REEXAME NECESSÁRIO

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, o direito controvertido foi superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC, de 60 salários mínimos, razão pela qual conheço do reexame necessário, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM ATIVIDADE URBANA

A comprovação do tempo de serviço, para os efeitos da Lei nº 8.213/1991, opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, e tem eficácia quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

São hábeis para tal escopo documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Na falta de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Se o documento apresentado não atender ao estabelecido no Regulamento da Previdência Social, a prova exigida pode ser complementada por outros documentos que levem à convicção do fato a comprovar, não sendo admissível prova exclusivamente testemunhal, a menos que haja início de prova material e na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Em princípio, a declaração prestada pela ex-patroa ou seus familiares da época de prestação de serviço, anterior à L. 5.859/72, é válida e operante desde que venha a ser corroborada pela prova testemunhal, pois na vigência da Lei nº 3.807/1960 não se exigia o recolhimento de contribuições, vez que inexistia previsão legal para o registro do trabalhador doméstico, que na maioria das vezes era admitido por contrato verbal.

Nesse sentido é a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

São hábeis para a finalidade do reconhecimento de labor urbano os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto 3.048, de 06.05.1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescrevem o art. 62 e o respectivo § 1º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, alterado pelos Decretos nº 4.079/2002 e 4.729/2003:

Ademais, para os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, devemos ressaltar que gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da averbação de tempo de serviço urbano: A autarquia federal, quando da concessão do benefício, deixou de averbar o vínculo empregatício urbano de 18.12.1995 a 30.12.1998, averbado pela Justiça do Trabalho, bem como o tempo de serviço prestado pelo autor na BMG Corretora, no intervalo de 24.06.1967 a 18.11.1970 e o comprovado através de guias de recolhimentos e extratos nos períodos de 01.10.1971 a 31.03.1972, 01.10.1975 a 30.09.1977, 01.06.1983 a 31.05.1984 e 01.11.1993 a 31.12.1993.

O vínculo empregatício prestado pelo autor no intervalo de 18.12.1995 a 30.12.1998, na empresa Deal Desenvolvimento Ecotipo Ltda., restou comprovado na ação trabalhista que tramitou e se encontra arquivada na 4ª Vara do Trabalho de Santos, autos nº 002-0019/2001, através de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que, inclusive, determinou a anotação do contrato do trabalho na CTPS do autor e intimação do INSS para as providências cabíveis (fls. 59/151).

Importante frisar que ainda que não haja o recolhimento das contribuições, tal circunstância não impediria a averbação do vínculo empregatício, em razão do disposto no: artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91, no sentido de que cabe ao empregador recolher as contribuições descontadas dos empregados, não podendo o segurado ser prejudicado em caso de omissão da empresa.

Por outro lado, a matéria é pacífica no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil à demonstração da existência de vínculo empregatício , desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide. Sobre o tema trago à colação o seguinte julgado:

Consigne-se, ainda, que: "A sentença proferida na esfera trabalhista reveste-se de início de prova material para fins previdenciários", a teor da Súmula 31 da Turma Nacional de Uniformização.

Assim, é de rigor a averbação do referido vínculo empregatício, consoante bem asseverou a MMª. Juíza a quo.

Com relação ao vínculo empregatício do autor na BMG Corretora, no intervalo de 24.06.1967 a 18.11.1970. Aludido vinculo se encontra aposto na CTPS do autor (fls. 234/241), inclusive com anotações de alterações salariais, opção pelo FGTS e promoção para o cargo de gerente (fl. 239). Os vínculos anotados em CTPS, como já explicitado, gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

Assim, o vínculo empregatício na BMG Corretora deve ser averbado.

As contribuições individuais vertidas na qualidade de empresário, nas competências de 10.1971 a 03.1972, 10.1975 a 09.1977, 06.1983 a 05.1984 e 11.1993 a 12.1993, devem ser averbadas pela autarquia federal, vez que devidamente comprovadas por guias de recolhimentos e microfichas do sistema CNIS (fls. 251/261 e 336/390).

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos reconhecidos, o autor faz jus à revisão de seu benefício NB nº 41/117.930.492-3 (aposentadoria por idade) para aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos da planilha e implantação da tutela antecipada pela autarquia federal (fls. 416/420), a qual ora ratifico.

O benefício deverá ser calculado nos termos do art. 53, II e art. 29 da Lei 8.213/91.

O termo inicial do benefício (efeitos financeiros) deve ser mantido em 12.01.2006 (data em que o INSS tomou conhecimento da intenção do autor em alterar a espécie do benefício para aposentadoria por tempo de serviço proporcional (fls. 172 e 193).

Ajuizada a ação em 07.08.2007 (fl. 02), não há parcelas prescritas do benefício.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, mantenho a condenação da autarquia federal ao pagamento da verba honorária, no patamar de 10% sobre o valor da condenação de acordo com os § § 3º e 4º do art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente quando da prolação da sentença), e a base de cálculo deve estar conforme com a Súmula STJ 111, segundo a qual se considera apenas o valor das prestações até a data da sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso autárquico e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Reexame Necessário, apenas para explicitar os critérios da correção monetária e juros de mora, nos termos anteriormente expendidos.