PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PORBATÓRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao reexame necessário e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Tercilio Simões, contra ato do Presidente da 14ª Junta de Recursos da Previdência Social - INSS - São José do Rio Preto/SP, objetivando a retroação da DER do benefício 42/157.450.862-5, para 30/04/2010. Juntou documentos.

A liminar foi indeferida (fls. 143).

Informações da autoridade impetrada (fls. 151/152).

O Ilustre Representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção no feito (fls. 155/160).

A r. sentença (fls. 173/174) concedeu a segurança para terminar que a autoridade impetrada fixe a data do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 157.450.862-5/42 em 30/04/2010.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela a autoridade impetrada alegando, em síntese, inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória. Ainda, ausência de direito liquido e certo a retroação da DER, uma vez que o impetrante não fez requerimento expresso nesse sentido, em momento oportuno. Requer, por fim, a denegação da ordem.

Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

A Ilustre Representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção no feito.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Nos termos do artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança exige, para a sua concessão, que o direito tutelado seja líquido e certo, vale dizer, apresente-se "manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração".

Isto porque o rito especialíssimo do mandado de segurança não comporta dilação probatória, devendo todos os elementos de prova acompanhar a petição inicial. Se depender de comprovação posterior, não será considerado líquido e certo para fins de mandado de segurança.

O INSS argui preliminar de inadequação da via eleita, pelo fato de haver impetração de mandado de segurança para discutir que demanda dilação probatória.

Rejeito a preliminar arguida, pois o impetrante instruiu a petição inicial com cópias dos procedimentos administrativos referentes aos benefícios 42/152.907.292-9 e 42/157.450.862-5, documentos suficientes ao julgamento do pedido.

Portanto, a presença dos requisitos de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui à análise do mérito.

Objetiva o impetrante a retroação da DER do benefício 42/157.450.862-5 para data em que foram reunidos os requisitos para a sua concessão (30/04/2010).

Alega o impetrante que requereu na via administrativa, em 18/03/2010, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição nº 42/152.907.292-9, indeferido em 26/04/2010, por falta de tempo de tempo mínimo, tendo sido interposto recurso administrativo, em 27/05/2010, com a comunicação do indeferimento do benefício somente ocorreu em 22/04/2012, o que lhe gerou prejuízos, tendo em vista que os efeitos financeiros do novo benefício nº 42/157.450.862-5 foram fixados em 03/04/2012.

Com razão o impetrante.

As provas juntadas nos autos demonstram que o impetrante completado os requisitos mínimos para o deferimento do benefício então requerido, em 30/04/2010, ou seja, durante o trâmite do primeiro requerimento administrativo, sendo de rigor a fixação da DER em 30/04/2010.

O argumento do INSS no sentido de que o impetrante não efetuou requerimento expresso para a retroação da DER, nos termos do art. 623 e parágrafo único, da IN 45/2010, configura alegação da própria omissão autárquica, pois a ausência de requerimento expresso do apelado decorreu da falta de intimação para oportunizar ao segurado na via administrativa a opção pelo melhor benefício.

Observo, contudo, que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de forma que nesta ação apenas restou deferida a DER do benefício nº 42/157.450.862-5 em 30/04/2010, sendo que o pagamento retroativo deve ser objeto de ação própria.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.