REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REVISÃO...

V O T O

Por preencher os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

A hipótese não enseja reexame necessário.

O artigo 475, §2º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente na data da prolação da sentença, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico perseguido for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Comparece, no caso, a certeza matemática de que a condenação a alcançar  não será superior ao limite legal estabelecido, daí por que aqui não se aplica o teor da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Isso considerado, analisam-se as questões de mérito trazidas a julgamento.

Está-se a pretender benefício por incapacidade e corolários.

Os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91 dão regramento à matéria, nos seguintes termos:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição” (ênfases colocadas). 

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos).

Eis, portanto, os requisitos que em um e outro caso se exigem: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Percebo que o autor, nascido em 12/10/1962 (ID 90326478 – Pág. 28), desfrutou  de auxílios-doença administrativamente concedidos nos períodos entre  08/06/2004 e 24/04/2007, de 10/05/2007 a 19/12/2007, de 28/02/2008 a 08/03/2009 e de 03/08/2009 a 30/04/2012 (ID 90326478 – Pág. 124 e 90326479 – Págs. 23/24).

Inconformado com a cessação do último deles,  intentou a presente ação em 09/11/2012.

Em suas dobras, observado o devido processo legal, exame médico-pericial foi elaborado em 27/06/2014, por especialista em Ortopedia e Traumatologia.

Os achados revelam que o autor -- assistente administrativo e com escolaridade correspondente ao segundo grau completo — padece de osteoartrose dos joelhos (mais acentuada no joelho direito), com deformidade em valgo à direita e varo à esquerda (ID 90326478 – Págs. 206/208 e ID 90326479 – Págs. 1/6).

Dilucidou o senhor Experto: “(...) evidenciamos sinais inflamatórios locais, limitação significativa da amplitude de flexo-extensão e quadro álgico exuberante, determinando prejuízo para a marcha, agachamento de repetição e posições desfavoráveis, portanto, incompatíveis com suas atividades laborativas. Ressalto que não foram esgotadas todas as opções terapêuticas para caracterização de incapacidade total e permanente. Há que se observar também que o periciando em 28/09/2011 reavaliou sua CNH na categoria “D” junto ao DETRAN de SP” (ID 90326479 – Págs. ½).

Em função disso concluiu  que o autor estava  total e temporariamente incapacitado para o trabalho, sob a ótica ortopédica, devendo ser reavaliado em 12 (doze) meses (ID 90326479 – Pág. 2).

Indagado sobre a data de início da incapacidade, o senhor Perito fixou-a em 17/12/2007, “data do laudo médico do Dr. Amaro Daniel Bhering Batista – CRM 60.858, com indicação de osteotomia dos joelhos” (ID 90326479 – Pág. 4) e a data de início da doença em 1999 (ID 90326479 – Pág. 4).

Do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, extrai-se que, após o ajuizamento da ação, o autor esteve no  gozo do auxílio-doença previdenciário NB 536.678.721-8, entre  03/08/2009 e 30/11/2014, e está a desfrutar de aposentadoria por invalidez previdenciária NB 611.669.949-2, deferida na orla administrativa,  desde 12/08/2015.

Consulta ao sistema SIBE revela que  a concessão dos precitados  benefícios  deu-se  por padecer o autor de “gonartrose – CID M17” e “gonartrose não especificada – CID M179”, “dores articulares desde 1999 com piora em 05/2004”, “artrose severa de joelhos maior à direita com diminuição e deslocamentos dos espaços articulares”. Ao sugerir a concessão da aposentadoria por invalidez, o senhor Perito do INSS fixou a DID em 1º/01/1999 e a DII em 24/05/2004.

O autor trouxe a lume atestados médicos passados em 2004, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2012, por especialista em Ortopedia e Traumatologia, sugerindo afastamento do trabalho por estar acometido de gonartrose (CID M17), acentuando a ineficácia do tratamento fisioterápico (ID 90326478 – Págs. 34/122).

Dispõe o art. 479 do CPC que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Embora nas demandas previdenciárias que versem benefício por incapacidade o laudo pericial constitua prova de capital importância, o juízo não está vinculado a suas conclusões, podendo embasar seu convencimento nas demais provas constantes dos autos, nos moldes dos artigos 479 e 371 do CPC, mencionados.

Delas se verifica que faz muito o autor se encontra incapacitado de forma definitiva para suas atividades habituais, segundo o INSS mesmo chegou a reconhecer.

De fato, o autor (atualmente com 61 anos de idade) vem doente desde 2004, segundo exuberante prova que aportou nos autos. Não se recuperou da gonartrose. Dita enfermidade, ao contrário, só se agravou. Atividade laborativa, com último vínculo encerrado em abril de 2007 (consulta atualizada ao CNIS), não a pode mais desempenhar, tal como reconhecido pelo próprio INSS ao conceder a aposentadoria por invalidez. 

Não custa sublinhar  que os requisitos qualidade de segurado e carência, que se achavam presentes para o pleito e deferimento dos benefícios por incapacidade anteriores, não se esvaneceram, de vez que conserva qualidade de segurado quem se acha no gozo de benefício (artigo 15, I, da Lei nº 8.213/91) e não a perde por ausência de contribuições quem está incapacitado (STJ, AgRg no REsp n. 1.245.217/SP, 5ª. Turma, Rel. o Min. Gilson Dipp, p. de 20/06/2012).

Total e permanente a incapacidade constatada, o caso deveras suscita aposentadoria por invalidez.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir de 08/06/2004 (data da concessão do primeiro auxílio-doença), quando o autor já preenchia os requisitos legais para o benefício por incapacidade permanente, como do conjunto da prova ressai.

Nesse sentido, colaciono precedente desta Nona Turma:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019,  será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019 for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

- O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, o pedido é procedente.

- O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da concessão do auxílio-doença na via administrativa, em 03/04/2014 (ID 255375335 - Pág. 72), eis que o autor já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Apelação da parte autora provida” (AC nº 5002684-89.2022.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 03/06/2022, DJEN 09/06/2022).

No que concerne às prestações ou diferenças que resultam da aposentadoria por invalidez que se reconhece devida desde 08/06/2004, deverá respeitada a prescrição das parcelas que recuam além dos cinco anos que precedem a propositura da ação (09/11/2012).

Infere-se do  CNIS concomitância  entre o gozo de benefício por incapacidade e o  exercício de atividade remunerada,  de 1º/04/2002 a abril de 2007.

A esse respeito deve ser observado o Tema nº 1.013 do STJ, que deixou assente a “Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”. 

Na mesma linha, ainda, preconiza a Súmula 72 da TNU: "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".

Com relação à revisão da RMI pleiteada com relação ao auxílio-doença NB 505.272.400-0 (DIB em 08/06/2004), dispõe o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/1999 (de 26/11/1999), vigente à época da concessão do benefício:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

II- para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”.

Por sua vez, dispõe o art. 32 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 3.265/1999:

“Art. 32. O salário-de-benefício consiste:

II- para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”.

Já o art. 3º, caput, da Lei nº 9.876/99  fixou critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários da seguinte maneira:

“Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º, do art. 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada por esta Lei”.

A Turma Nacional de Uniformização (TNU) editou a Súmula 57, firmando  o seguinte entendimento:

“O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não precedida de auxílio-doença, quando concedidos na vigência da Lei nº 9.876/1999, devem ter o salário-de-benefício apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado ou do número de contribuições mensais no período contributivo”.

Assim, tratando-se de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/1999, o salário-de-benefício consistirá namédiaaritméticasimplesdosmaioressalários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais efetuadas.

O autor alega em sua apelação que “não importa o número de contribuições existentes para que seja aplicada a desconsideração dos menores salários de contribuição na razão de 20% no cálculo da RMI do benefício de auxílio-doença. Se o segurado possuísse apenas 10 contribuições o cálculo deveria ser realizado com os 08 maiores salários de contribuição, nos termos do próprio diploma legal: “média aritmética simples dos maiores salários de contribuição”. A questão levantada pelo julgador singular na fundamentação da improcedência da revisão da RMI, alegando que o segurado não possui 80% do período contribuído entre a concessão do benefício e a competência de julho de 1994, não encontra previsão legal. Não existe o modo de cálculo suscitado na legislação previdenciária” (ID 90326479 – Pág. 41).

No presente caso, a carta de concessão administrativa do auxílio-doença (ID 90326478 – Pág. 124), cotejada com o CNIS (ID 90326478 – Págs. 157/159), deixa entrever  que o INSS considerou o período contributivo de julho de 1994 até abril de 2004, totalizando 76 (setenta e seis) recolhimentos e procedeu à média aritmética levando em consideração 72 (setenta e dois) recolhimentos (96% do período contributivo). Desconsiderou a competência de maio de 2004, marco temporal antecedente ao requerimento administrativo do benefício, que faria completar  77 (setenta e sete) recolhimentos.

Considerando que 80% dos maiores salários contributivos representa 61, o recálculo da RMI do auxílio-doença NB 505.272.400-0 é medida que se impõe.

Nesse sentido, colaciono precedentes desta Nona Turma: AC nº 5002217-86.2018.4.03.6140, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 15/06/2023, DJEN 20/06/2023; AC nº 5000771-27.2016.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, j. 17/03/2022, DJEN 23/03/2022.

Com relação à prescrição quinquenal ancorada no artigo  103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, devem  ser reconhecidas prescritas as parcelas em atraso a partir da edição do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15/04/2010, que reconheceu o direito dos segurados à revisão nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/1991, com interrupção dos prazos prescricionais em curso (art. 202, VI, CC/02) (TRF3 - AC nº 0046207-86.2015.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado Denilson Branco, j. 09/02/2024, DJEN 19/02/2024). Dessa forma, acerca da revisão da RMI do  auxílio-doença NB 505.272.400-0, estão prescritas as parcelas anteriores a 15/04/2005.

Ajusto e esclareço a incidência dos acréscimos legais.

Ao autor serão pagas, de uma única vez, as prestações ou diferenças vencidas desde a data de início do benefício fixada neste julgado, descontando-se o período em que tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, acrescidas de correção monetária, calculada na forma da Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente, aplicadas as diretrizes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Juros de mora correm da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 e, a partir de então, à razão de 1% (um por cento) ao mês (artigo 406 do Código Civil). Desde de julho de 2009, incide a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE nº 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE nº 579.431.

A contar do mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Mínima a sucumbência do autor (art. 21, § único, do CPC/1973), condeno o INSS a pagar honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante critérios do artigo 20 do CPC/1973, entendimento desta Turma e redação da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, não conheço do reexame necessário e dou provimento à apelação do autor, para conceder a aposentadoria por invalidez a partir de 08/06/2004, observada a prescrição quinquenal, e para determinar a revisão do auxílio-doença NB 505.272.400-0 de acordo com o art. 29, II da Lei nº 8.213/1991, com o alcance explicitado, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Quadro-resumo: