PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e de apelação cível interposta pelo INSS em ação de natureza previdenciária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido formulado na inicial para conceder aposentadoria por invalidez (fls. 115/119). Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação atualizada, considerando as parcelas vencidas até a sentença, incluindo o valor do dano moral e dos honorários do perito judicial.

Apela o INSS sustentando, em síntese, a inexistência de incapacidade, bem como requer o afastamento da condenação em danos morais, a fixação do termo inicial na data da juntada do laudo pericial e a redução dos honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

In casu, estão presentes os requisitos da carência e qualidade de segurado, conforme informações do CNIS.

A perícia judicial verificou após o exame clínico que a segurada 'poderá continuar desempenhando suas atividades laborativas de doméstica respeitadas as restrições quanto a carregar matérias e/ou objetos pesados com membro superior esquerdo (membro não dominante) elevado ao nível do ombro esquerdo ou acima deste bem como quanto a realizar atividades intensas e/ou repetitivas frequentemente com este mesmo membro".

A análise da efetiva incapacidade do segurado para o desempenho da atividade profissional deve ser verificada de forma cuidadosa, considerando suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução, gravidade da doença e limitações físicas.

Assim, embora o perito afirme no laudo que a incapacidade é parcial, deve-se levar em consideração que a parte autora possui 61 (sessenta e um) anos de idade, baixo grau de instrução (primeiro ano do ensino fundamental) e tem limitações físicas (sequelas de quadrantectomia de mama esquerda por tratamento de neoplasia maligna). Indicações de que na verdade não tem condições de recolocação no mercado de trabalho, fazendo, portanto, jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido a jurisprudência:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

A suposta lesão subjetiva extrapatrimonial à pessoa do segurado que importe em dor, sofrimento, humilhação, vexame de tal magnitude que lhe cause aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, capaz de desestruturar sua integridade psicológica e moral, não pode ser confundida com mero dissabor ou aborrecimento, conceitos que não são albergados pelo dano moral.

Assim, o mero indeferimento de benefício previdenciário pela Autarquia, fundamentado em conclusões técnicas de seus subordinados no cumprimento de dever legal, não pode ser considerada dano moral suficiente para gerar direito à indenização. Além disso, o dano extrapatrimonial e seu nexo de causalidade com o evento devem ser comprovados, o que não ocorreu no caso concreto.

Nesta esteira, é indevida a indenização por danos morais. Assim tem se posicionado a jurisprudência, in verbis:

No tocante aos honorários advocatícios, prospera a reforma pretendida pelo INSS, porquanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, Não conheço do reexame necessário e Dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para afastar a condenação por danos morais e para fixar os honorários advocatícios nos moldes acima estabelecidos.

É o voto.