PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. EFICÁCIA DO EPI NÃO DESCARACTERIZA O SERVIÇO ESPEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 30/01/1968 a 14/08/1991, para converter a aposentadoria por tempo de contribuição n.º 117.114.061-1/42 em benefício mais vantajoso ou, alternativamente, promover a revisão da renda mensal, sobreveio sentença de procedência do pedido, reconhecendo como especial a atividade desempenhada pelo autor, condenando-se o INSS a conceder o benefício mais vantajoso para a parte autora, além de pagar os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Não houve a interposição de recurso.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A parte autora obteve a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 117.114.061-1/42) em 16/08/2000, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91 (fl. 17).

Ao início, salienta-se que o início do pagamento do benefício (DIP) foi em dezembro de 2000 enquanto a ação judicial foi proposta em 02/09/2010, de modo que este recurso não se encontra suspenso pela determinação da E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento dos Recursos Especiais 1.612.818 e 1.631.021, sob o rito dos repetitivos, que irá definir a "incidência ou não do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento de direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso".

A parte autora postula, alternativamente, a concessão de benefício mais vantajoso ou a revisão da renda mensal do benefício previdenciário, mediante o reconhecimento de atividade especial nos períodos entre 30/01/1968 a 14/08/1991.

Inicialmente, há de se distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91. A primeira pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57). A segunda pressupõe tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade laborado em atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Rejeita-se também à alegação de inexistência de previsão de conversão de atividade especial em comum antes de 1980, eis que tendo o legislador estabelecido na Lei 3.807/60, critérios diferenciados de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria especial ao obreiro que esteve sujeito às condições prejudiciais de trabalho, feriria o princípio da isonomia negar o mesmo tratamento diferenciado àquele que em algum período de sua vida exerceu atividade classificada prejudicial à saúde.

Nesse sentido, decidiu a PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo:

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto:

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Ademais, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

O artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335 /SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas nos autos não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento.

Há de se ressaltar que fazendo as vezes do laudo técnico, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é documento hábil à comprovação do tempo de serviço sob condições insalubres, pois embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o referido PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo assinado pela empresa ou seu preposto.

Destaque-se que, a disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, porquanto as medidas de segurança não eliminam a nocividade dos agentes agressivos à saúde, tendo apenas o condão de reduzir os seus efeitos, além do que não é exigência da norma que o trabalhador tenha sua higidez física afetada, por conta dos agentes nocivos, para que se considere a atividade como de natureza especial, mas sim que o trabalhador tenha sido exposto a tais agentes, de forma habitual e permanente.

Ainda, quanto ao agente ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

No caso dos autos, verifica-se que a parte autora não possui tempo suficiente para a aposentadoria especial. No entanto, o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física será somado, após a respectiva conversão para efeito de concessão de qualquer benefício. Ressalte-se que, tendo em vista ser a parte autora do sexo masculino, serão aplicáveis os fatores 2,33, 1,75 ou 1,4, conforme o Decreto n.º 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.287/03, o qual, em seu artigo 70, estabelece que a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

MULTIPLICADORES

Tempo a Converter - Homem (para 35)

DE 15 ANOS:2,33

DE 20 ANOS:1,75

DE 25 ANOS:1,40

Quanto ao exercício de atividade especial no período compreendido entre 31/01/1968 a 14/08/1991, verifica-se que as cópias da CTPS (fls. 22/29) e os laudos acostados aos autos demonstram que o segurado exerceu atividade laboral remunerada, com exposição a agentes nocivos, em diferentes empresas nos seguintes períodos: Geotécnica S.A. de 31/01/1968 até 10/11/1968 (fl.30); Serrana de Mineração LTDA de 14/12/1968 até 12/12/1986 (fls. 31/33); Rocha Exploração e Comércio de Minérios LTDA de 21/07/1987 até 07/12/1987 (fl. 34); Mineração Novo Astro S/A de 17/11/1988 até 28/12/1989 (fl. 35); Prefeitura Municipal de Jacupiranga de 02/05/1990 a 14/08/1991 (fl. 27/29 e laudo pericial de fls. 301/349).

De 31/01/1968 até 10/11/1968, o autor exerceu a atividade de servente na empresa GEOTÉCNICA S/A, consistente em realizar investigações geotécnicas de subsolo estando exposto a umidade decorrente do encharcamento dos poços escavados, em contato com água, barro, lama, poeiras minerais das amostras de pedras e rochas retiradas (fl.30). Assim, nos termos do art. 2º do Decreto 53.381/64, a atividade é insalubre e o segurado faz jus à aposentadoria especial de 25 anos (código 1.1.3), aplicando-se o fator de conversão 1,40, o que equivale a 1 ano, 1 mês e 3 dias de tempo comum.

Quanto ao período de 14/12/1968 até 12/12/1986, laborado junto a SERRANA DE MINERAÇÃO LTDA (fls. 31/33), verifica-se que a autarquia previdenciária reconheceu como atividade especial, conforme se verifica às fls. 72 e 92/94, considerando que esteve o segurado exposto a ruído de 92,00 dB(A). Nos termos do art. 2º do Decreto 53.381/64, a atividade é insalubre e o segurado faz jus à aposentadoria especial de 25 anos (código 1.1.5) e, aplicando-se o fator multiplicador de 1,40, o período equivale a 25 anos, 2 meses e 11 dias.

No período de 21/07/1987 até 07/12/1987, o segurado desenvolveu atividade de mineração junto a empresa ROCHA EXPLORAÇÃO E COMÉRCIO DE MINÉRIOS LTDA, nas frentes de trabalho de mina subterrânea com finalidade de extração de chumbo, com ventilação mecânica e iluminação artificial, estando exposto a intoxicação por chumbo, poeira mineral contendo sílica livre cristalizada, reagentes químicos e risco de soterramento, conforme fl. 34. Dessa forma, de acordo com item 1.2.10.I do art. 2º do Decreto 53.831/64, bem como item 2.3.1 do Anexo II do Decreto 83.080/79, as atividades desenvolvidas possibilitam aposentadoria especial de 15 anos. Com o fator multiplicador de 2,33, o tempo convertido em comum é 10 meses e 19 dias.

De 17/11/1988 até 28/12/1989, o segurado trabalhou na atividade de mineração de ouro na empresa denominada MINERAÇÃO NOVO ASTRO S/A, realizando serviços de técnico químico. A atividade exercida é presumida como insalubre e penosa, conforme código 1.2.10, item II do Decreto 53.831/64 e código 2.3.2 do Decreto 83.080/79, fazendo jus à aposentadoria especial de 20 anos, conforme fl. 35. O período convertido para comum equivale a 1 ano, 11 meses e 14 dias, aplicando-se o fator de 1,75.

Por último, o período de 02/05/1990 a 14/08/1991, quando laborou na Prefeitura Municipal de Jacupiranga. De acordo com documentos de fls. 27/29 e o laudo pericial de fls. 301/349, o segurado esteve exposto ao agente nocivo ruído, acima de 80 db, que lhe conferem direito à aposentadoria especial de 25 anos, posto que, nos termos do art. 2º do Decreto 53.381/64, a atividade é insalubre (código 1.1.6). O período, convertido pelo fator 1,40, equivale a 1 ano, 9 meses e 18 dias.

Dessa forma, a parte autora demonstrou ter laborado em atividade especial de forma habitual e permanente, nos período supracitados, restando comprovado através dos documentos acostados aos autos, especificamente as cópias da CTPS, os laudos apresentados e as perícias realizadas.

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à conversão da atividade especial para tempo de serviço comum nos períodos de 31/01/1968 a 10/11/1968, 14/12/1968 a 12/12/1986, 21/07/1987 a 07/12/1987, 17/11/1988 a 28/12/1989 e 02/05/1990 a 14/08/1991, o que autoriza a revisão do seu benefício, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

Assim, a partir do referido julgamento, o entendimento é o de que o art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à apuração do valor do salário-de-benefício à época que preencheu os requisitos, com efeitos financeiros a contar da data de entrada do requerimento, independentemente da mudança de regras do RGPS.

Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com o cálculo que lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

Ressalte-se também que a autarquia previdenciária, ao conceder um benefício previdenciário, exerce atividade vinculada, incumbindo-lhe apurar, dentre as espécies a que faz jus o segurado, qual delas se lhe revela mais vantajosa na data do requerimento administrativo, de modo a proporcionar-lhe a maior proteção social, conforme expressa previsão no Enunciado 5 da Junta de Recursos da Previdência Social (Resolução nº 02 do Conselho de Recursos da Previdência Social-CRPS, publicada no Diário Oficial da União de 7 de abril de 2006):

Confira-se, por oportuno, os seguintes precedentes desta Décima Turma:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, computava 35 anos, 1 mês e 21 dias, e tinha direito à aposentadoria integral por tempo de serviço (regras anteriores à EC 20/98), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91. Posteriormente, em 28/11/1999, somava 36 anos, 1 mês e 3 dias e, portanto, tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91. Por fim, em 16/08/2000 (DER) atingiu 36 anos, 9 meses e 5 dias, com direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88).

De outra parte, o período em que a parte autora recolheu contribuições previdenciárias é suficiente para garantir-lhe o cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição, na data do requerimento administrativo, nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, cabível a tese do melhor benefício na data do preenchimento dos requisitos, quando já teria sido possível exercer o direito, com efeitos financeiros a partir da data do requerimento administrativo (16/08/2000), reconhecendo à parte autora a possibilidade de opção, quando da liquidação do julgado, a fim receber a prestação que lhe for mais vantajosa, nos termos da tabela anexada ao voto, descontando-se os valores já pagos administrativamente.

A prescrição quinquenal, por sua vez, alcança as prestações não pagas e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (16/08/2000) e o ajuizamento da demanda (02/09/2010). Dessa forma, estão prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 5 (cinco) anos que precedem ao ajuizamento da ação (02/09/2010). Salienta-se que não deve retroagir a data do requerimento administrativo de revisão (13/04/2010), pois o segurado, apesar de devidamente intimado pela autarquia (fls. 109/113), não compareceu nem apresentou os documentos exigidos, impedindo a análise do pedido.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Ressalte-se, por fim, que o E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que é possível a aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral antes mesmo do seu trânsito em julgado, verbis:

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para reconhecer como especial a atividade desenvolvida nos períodos de 31/01/1968 a 10/11/1968, 14/12/1968 a 12/12/1986, 21/07/1987 a 07/12/1987, 17/11/1988 a 28/12/1989 e 02/05/1990 a 14/08/1991, e declarar o direito à revisão do benefício, assegurada a opção ao mais vantajoso, com pagamento das prestações em atrasos, observada a compensação administrativa e a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação judicial, bem como para especificar a incidência de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.