PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. INCORPORAÇÃO DO TICKET ALIMENTAÇÃO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Cinge-se parte da controvérsia à inclusão dos valores mensais do "ticket-refeição" ao benefício dos autor, pagos pelo INSS. Entretanto, o fato de ter o segurado recebido a referida verba não torna devida a incorporação pretendida.

Não há como prosperar a pretensão de incorporação da ajuda de custo ao benefício, em caráter permanente, pois a referida verba é devida aos empregados em atividade. Se a ajuda alimentar, por força da lei que a criou, não integra o salário-de-contribuição, inexiste norma que obrigue o erário público a pagar a aposentadoria com a referida verba de caráter fiscal, destinada a suprir a alimentação dos funcionários em atividade.

Não é outra, aliás, a orientação firmada pelos nossos Tribunais:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EX-FERROVIÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. TICKET-REFEIÇÃO. PRESCRIÇÃO.NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. 1. Não há prescrição a ser declarada, face decisão administrativa que reconheceu o direito postulado, datada de ago/95, representando ato extrajudicial inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor, uma das causas de interrupção da prescrição (art. 172, V, do Código Civil), tendo a ação sido ajuizada em jan/97. 2. Tratando-se de aposentadorias e pensões reguladas na seara do Direito Administrativo, aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 8.460/92, que deixa claro que o benefício do auxílio-alimentação destina-se aos servidores em efetivo exercício." (TRF 4ª Região, AC 200204010333638, Relator Valdemar Capeletti, DJ 25/10/06);

"PREVIDENCIÁRIO - FERROVIÁRIO APOSENTADO - TICKET-REFEIÇÃO INDEVIDO. - A complementação de aposentadoria, assegurada pelo Decreto 956/69 e pela Lei nº 8.186/91, correspondente à diferença entre o benefício da aposentadoria paga pelo INSS e o valor da remuneração do pessoal em atividade, diz respeito às verbas remuneratórias, que não é o caso do "ticket-refeição". - O auxílio-alimentação tem natureza indenizatória e é concedido ao trabalhador como forma de compensação pelo presumível acréscimo em seus gastos com alimentação, em razão de sua atividade profissional. - Não conhecida a preliminar arguida pela União Federal de integração do INSS à lide. Apelação dos autores desprovida." (TRF 3ª Região, AC 200203990383666, Relatora Desembargadora Federal Leide Polo, 7ª Turma, DJF3 13/01/2010);

"TICKET-ALIMENTAÇÃO. SERVIDORES INATIVOS DA RFFSA. INTEGRAÇÃO DO VALOR NA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. - Tendo em vista a natureza indenizatória do benefício concedido a título de ticket-alimentação, não é extensível aos servidores inativos." (TRF 4ª Região, Relator Edgard Antonio Lippmann Júnior, DJ 19/06/2002).

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no período de 17/04/1978 a 31/08/2009, conforme requerido na inicial. É o que comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 58/61), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto - USP, com exposição a agentes agressivos (agentes biológicos). Referidos agentes agressivos são classificados como especiais, conforme o código 1.3.2. do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4. do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, conforme se verifica a seguir:

"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ao trabalhador que exerce atividade insalubre, ainda que não inscrita em regulamento mas comprovada por perícia judicial, é devido o benefício de aposentadoria especial." (STJ; REsp nº 228100/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 13/11/2000, DJ 05/02/2001, p. 122).

No mesmo sentido:

"Indiscutível a condição especial do exercício das atividades de auxiliar de serviços gerais exercida em hospital, bem como a de maqueiro, por estarem as mesmas enquadradas como insalubres e perigosas, por força dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 e Lei nº 8.213/91, até edição da Lei nº 9.032/95". (TRF - 5ª Região; AC nº 291613/RN, Relator Juiz Federal Petrucio Ferreira, j. 05/10/2004, DJ 25/11/2004, p. 433).

"Tendo a parte autora logrado comprovar que, no exercício de suas atividades de lavanderia junto ao Hospital de Caridade de Mata, ficava exposto a condições prejudiciais à saúde, de modo habitual e permanente, é de ser considerado especial o período de 2.1.77 a 2.1.87, com a devida conversão pelo fator 1,20." (TRF - 4ª Região; AC nº 535079/RS, Relator Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 16/12/2003, DJU 11/02/2004, p. 333).

Insta salientar que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.

Além disso, a atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 5% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os devidos documentos, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício revisado de imediato, tendo em vista o artigo 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.