PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA. CABIMENTO. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU...

3. O indeferimento do pedido de realização de prova pericial em juízo para a comprovação de atividade especial não caracteriza cerceamento de defesa, pois incumbe à parte autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

10. Honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data do acórdão, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional.

11. Sem custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

12. Sem interesse recursal a autarquia previdenciária quanto ao pedido de isenção de custas processuais, considerando que a sentença decidiu nos termos do inconformismo.

16. Reexame necessário, tido por interposto, e agravo retido não providos. Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS, no tocante à isenção de custas processuais, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, assim como ao reexame necessário, tido por interposto, e ao agravo retido, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço, bem como a condenação em indenização por danos morais, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 23/10/1987 a 04/07/1989, 06/07/1989 a 20/07/1989, 04/10/1994 a 05/03/1997 e de 23/06/2006 a 09/03/2009. Ante a sucumbência recíproca, deixou de condenar em honorários advocatícios.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da decisão, em razão da ausência do preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento das atividades especiais. Subsidiariamente, pede isenção de custas processuais.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, no qual alega cerceamento de defesa e pleiteia a produção prova pericial. No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado procedente o pedido, sustentando o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de serviço.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

Para comprovar a atividade de vigia, vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, nos períodos de 23/10/1987 a 04/07/1989 e de 06/07/1989 a 20/07/1989 foram juntadas aos autos cópias da CTPS com anotações de contratos de trabalho (fls. 46 e 47). Tal atividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial.

Outrossim, acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Neste sentido:

Igualmente, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 15/10/1981 a 15/05/1985, 27/05/1985 a 05/05/1986, 05/12/1991 a 18/01/1992, 20/03/1992 a 01/07/1994, 04/10/1994 a 30/06/2009, 01/10/2009 a 02/12/2009. É o que comprovam as anotações em CTPS (fls. 44/45, 62/64) e o laudo pericial produzido a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca (fls. 80/130), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, nas funções de sapateiro e afins, em Indústrias de Calçados, com exposição a agentes químicos (tolueno e acetona) nocivos à saúde, de forma habitual e permanente, bem assim em indústria de artefatos de couro. Referidos agentes agressivos e atividade são classificadas como especiais, conforme o código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.10 do Anexo I e 2.5.7 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Note-se que o laudo pericial, embora tenha sido produzido a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca, aproveita à autora para o reconhecimento de sua atividade especial, considerando que se refere à situação similar vivenciada pela parte autora, que exercia atividade em indústrias de sapatos de Franca, cidade conhecida nacionalmente por sua produção de sapatos. No mesmo sentido, já decidiu esta Corte:

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Na hipótese, considera-se a data desta decisão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de CARLOS ROBERTO FERREIRA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com data de início - DIB em 02/12/2009 (fl. 42), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.