PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR OCORRIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026152-80.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: VERLI VENTURINI DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO ROVARON - SP309847-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: VERLI VENTURINI DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO ROVARON - SP309847-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença.

A sentença, prolatada em 01/02/2016, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o auxílio-doença nos períodos de 29/11/2010 a 11/12/2010 e 05/01/2011 a 14/01/2011, período em que a autora esteve internada. Tendo havido sucumbência recíproca cada parte arcará com as custas, despesas processuais e verba honorária do respectivo patrono.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

A parte autora apela arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista a ausência de despacho saneador, a necessidade de instrução do feito com realização de novas provas e esclarecimentos do perito. No mérito, sustenta que preenche os requisitos para concessão do benefício e requer o restabelecimento do auxílio-doença, desde a sua cessação, em 20/10/2007.

Apela o INSS sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos legais para concessão de benefício por incapacidade, ressaltando que a doença da autora é preexistente ao seu ingresso no RGPS.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026152-80.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: VERLI VENTURINI DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO ROVARON - SP309847-N

APELADO: VERLI VENTURINI DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO ROVARON - SP309847-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir pelo termo inicial do benefício (29/11/2010 e 05/01/2011), seu valor aproximado  e a data da sentença (01/02/2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Preliminarmente, não vislumbro cerceamento de defesa pelo fato do M.M Juiz "a quo" não ter se pronunciado a respeito do pedido de complementação do laudo pericial requerido pela parte autora, tendo em vista que o magistrado é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC). Ademais, o conjunto probatório é suficiente para o deslinde da causa.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA. PERÍCIA TÉCNICA. EXPERT DO JUÍZO. NOVA PERÍCIA. DILIGÊNCIA INÚTIL. INDEFERIMENTO. ART. 130. CPC. 1. O fato que a Agravante visa provar já foi alvo de perícia médica, que respondeu, inclusive, a quesitos formulados pelas partes, não havendo o que falar em cerceamento de defesa. 2. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (perícia médica) depende de avaliação do juiz acerca da necessidade dessa prova. Previsão de se indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC). 3. Cabível o indeferimento de prova quando não for aceitável no quadro do ordenamento jurídico, ou desnecessária, seja porque o fato é incontroverso, já foi atestado por meios menos onerosos ou porque o litígio supõe apenas o deslinde de questões de direito. 4. Agravo não provido." (TRF 3ª Região, Sétima Turma, AG 200503000068854, julg. 22.08.2005, Rel. Antonio Cedenho, DJU Data:13.10.2005 Página: 341).

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A autora, balconista, ajudante geral, com 56 anos de idade no momento da perícia médica judicial informa que é portadora de patologias psiquiátricas, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 06/07/2015, revela que a autora é portadora de transtorno bipolar, desde a idade de 33 anos, cursando com duas internações entre 29/11/2010 e 14/01/2011 e numerosos atendimentos ambulatoriais psiquiátricos, entre 2006 e 2008 e continuados até 29/08/2014, sobressaindo-se as exaltações de humor, sintomas de pânico, ansiedade, insônia. Utilizando atualmente medicações em doses baixas. Ressalte-se que a doença evolui desde os 33 anos de idade, mas nunca impediu que a mesma passasse por duas gestações precedentes e administrasse a criação de dois filhos, as funções do lar e também iniciasse a vida laboral como ajudante geral e balconista precedendo ao último vínculo como limpadora entre 26/09/12 e 05/02/13. Não há como concluir, pois, como incapacidade total e mesmo temporária com o acima exposto, pois suas funções conativas e poder de discernimento achavam-se preservados para que pudesse optar pelos vínculos. Conclui que houve incapacidade total e temporária nos períodos de suas duas internações psiquiátricas entre 29/11/10 e 11/12/10 e 05/01/11 e 14/01/11, quando as altas foram produzidas a seu pedido.

O extrato do sistema CNIS (fls.159.pdf) indica que a autora filiou-se ao RGPS em 01/10/1972, mantendo vínculos empregatícios até 16/12/1981; refilou-se ao sistema em 01/01/2006, mantendo vínculo empregatício até 08/2006; recebeu auxílio-doença de 28/07/2006 a 20/10/2007; verteu contribuições, como facultativo, de 01/11/2010 a 30/04/2011 e de 01/07/2012 a 30/09/2012;  manteve vínculos empregatícios de 26/09/2012 a 05/02/2013 e de 01/08/2013 a 31/08/2013, restando demonstrada a qualidade de segurado e carência.

Embora o perito tenha estabelecido a incapacidade da pericianda apenas no período de internação, verifico pelo relatório médico psiquiátrico (fls.75/76.pdf) que a autora realizou tratamento especializado, entre 09/05/2006 a 07/03/2008, com pouco sucesso e muitas dificuldades em acertos de associação medicamentosa e seus efeitos colaterais, indicam que a incapacidade da autora persiste desde a data da cessação do benefício concedido administrativamente, e assim tem-se que a incapacidade da autora não é preexistente.

Depreende-se do conjunto probatório que a doença que acomete a parte autora é passível de tratamento e que neste atual momento não é possível precisar se a requerente conseguirá retomar sua atividade habitual. Observe-se que a tentativa de reingresso ao trabalho, ainda que por curto período, conforme extrato do sistema Dataprev, demonstra a possibilidade de recuperação da capacidade laborativa.

Em que pese o atestado de fls. 76/75.pdf, tanto a perícia médica realizada pela autarquia, como o laudo médico pericial não assinalam a existência de incapacidade total e permanente, ou sequer parcial e permanente, razão pela qual fica inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Constada a existência de incapacidade total e temporária e, preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, de rigor a manutenção/concessão do auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (20/10/2007 – fls.159 pdf), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS; rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo da parte autora para estabelecer o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa e, de oficio, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR OCORRIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA CUMPRIDA.  PREEXISTÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. 

1. O valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973. Reexame necessário não conhecido.

2. O magistrado é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC). Ademais, o conjunto probatório é suficiente para o deslinde da causa. Cerceamento de defesa afastado.

3.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença previdenciário.

4.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.

5.Qualidade de segurado e carência cumprida.

6. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (20/10/2007), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração. Correção de ofício.

8. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

10. Apelação do INSS não provida. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora parcialmente provida. Sentença corrigida de ofício.

ACÓRDÃO