PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL. REQUISITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença prolatada em 23.7.2013 julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia a conceder à parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença desde a data da citação (20/1/2011 - fls. 29). Determinou o pagamentos dos valores vencidos atualizados monetariamente, mês a mês, nos termos do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, e acrescidos de juros de mora decrescente, no percentual de 1% (um por cento) ao mês (art. 219 do CPC c.c. art. 406 do Código Civil), desde a citação. Também condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Concedida antecipação de tutela. Quanto ao reexame necessário aponta que deve ser observado o §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/1973.

Apela o INSS requerendo inicialmente o conhecimento da remessa necessária. No mérito, alega ausência de incapacidade e qualidade de segurado, pugnando pela improcedência do pedido.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (20.01.2011 - fls. 29), o valor do benefício (fls. 52) e a data da sentença (23.07.2013), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, não foram preenchidos os requisitos necessários para a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

O autor, com 38 anos de idade, empresário, afirma ser portador de depressão e fobia social, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 24.01.2012 (fls. 99/107) revela que o autor apresenta sinais de distúrbio comportamental crônico moderado tendendo a depressão, parcialmente controlado por medicações e sem prejuízo intelectual/motor. Informa ainda que foram apresentados documentos médicos de 2011/2012 com diagnóstico atual de transtorno depressivo recorrente, episódio grave sem sintomas psicóticos, caracterizando incapacidade total e temporária. Firma a data de início da incapacidade laboral em abril/maio de 2011, esclarecendo que há prova de tratamento na época do requerimento administrativo (15.7.2010), mas não de incapacidade (fls. 105).

Em que pesem os atestados médicos que acompanham a peça inicial, tendo em vista que a perícia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade, também informa a inexistência de incapacidade laboral na data do pedido administrativo, acolhe-se o termo inicial da incapacidade firmado pelo perito judicial (abril de 2011), eis que coerente com o conjunto probatório apresentado.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência cabem algumas considerações.

O autor efetuou o requerimento administrativo do benefício previdenciário de auxílio doença em 15.07.2010, que foi indeferido por ausência de incapacidade, e propôs esta ação em outubro de 2010.

O INSS apresentou contestação acompanhada de extrato do sistema CNIS emitido em 15.02.2011 (fls. 49) que registra vínculos empregatícios com contribuições previdenciárias nos períodos de 23.04.1993 a 09.04.1999 e 01.08.2008 a 04.02.2009.

A parte autora, sócio de empresa familiar, em 24.03.2011, apresentou réplica à contestação, carreando aos autos formulários referentes a cálculos para recolhimento de FGTS e Previdência das competências de 01/2010 a 09/2010 e 11/2010 (fls. 63/82).

Afirma o INSS que as informações elencadas foram-lhe repassadas em 24.03.2011, mesma data em que foram apresentados em juízo. Os comprovantes de pagamento dos supostos recolhimentos não foram trazidos aos autos, e, realmente os recolhimentos em comento não constam do extrato do sistema CNIS que acompanha a contestação.

Conclui-se, portanto, que conforme informado pela autarquia em suas alegações finais, a parte autora, na condição de contribuinte individual, verteu contribuição previdenciária referente às competências de 04/2009 a 04/2010 e 07/2010 a 09/2010 em 24.03.2011, de forma extemporânea (fls. 136/143).

Diante de todos esses elementos, é forçoso reconhecer que em março de 2010 o autor perdeu a qualidade de segurado, e, que no momento do pedido administrativo (15.07.2010) não preenchia os requisitos de qualidade de segurado/carência, posto que os recolhimentos extemporâneos não se prestam a esse fim.

Nesse sentido o artigo 27 em seu inciso II assim preconiza:

"Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:(Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

(...)

II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)"

Não estando preenchidos os requisitos de incapacidade, qualidade de segurado e carência no momento do pedido administrativo, resta incabível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

Ressalto ainda que embora a perícia judicial tenha reconhecido a existência de incapacidade laboral a partir de abril de 2011, o não preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência obsta a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial, e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.