PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL. IMPEDIMENTO PARA ATIVIDADE HABITUAL. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou auxílio acidente.

A sentença prolatada em 17.02.2017 julgou procedente o pedido nos termos que seguem: "ISSO POSTO, julgo procedente o pedido, condenando o INSS a pagar o benefício previdenciário AUXÍLIO-DOENÇA a partir requerimento administrativo (05/11/2012 - fls. 16 - NB 554.030.505-8), e, como consequência, declaro extinto o feito, com a resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Prescrição: Nos termos da Súmula nº 85 do E. Superior Tribunal de Justiça, "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação". Na hipótese dos autos, como a Data de Início do Benefício - DIB - foi fixada no dia 05/11/2012, verifico que não há prestações atrasadas atingidas pela prescrição quinquenal. Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o artigo 85, 3º, inciso I, do atual Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do E. Superior Tribunal de Justiça. Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão. Não há custas processuais a serem satisfeitas ou ressarcidas, uma vez que a parte autora litiga ao abrigo da justiça gratuita e o INSS goza de isenção legal (Lei nº 9.289,96, artigo 4º, incisos I e II).Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, ante a iliquidez do julgado. O benefício ora concedido terá as seguintes características, conforme Recomendação Conjunta nº 04 da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal: Nome do Segurado: Leandro Ribeiro da Silva. Benefício Concedido: Auxílio-doença. Número do Benefício: NB 554.030.505-8.Renda Mensal Inicial (RMI): "a calcular pelo INSS". Renda Mensal Atual: "a calcular pelo INSS". Data de Início do Benefício (DIB): 05/11/2012. Data de Início do Pagamento (DIP): 17/02/2017.Data da Cessação do benefício (DCB): [...].Por derradeiro, verifico nos autos a presença dos pressupostos autorizadores para a concessão da tutela antecipada. Assim sendo, defiro o pedido de tutela antecipada com fulcro nos artigos 300 do Código de Processo Civil, devendo a Autarquia Previdenciária implantar de imediato o benefício pleiteado, servindo-se a presente sentença como ofício expedido. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE."

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral que enseja a concessão de benefício por incapacidade, aduzindo que o autor já exerceu diversas atividades para os quais estaria apto. Pede ainda a revogação da tutela antecipada e o ressarcimento nos próprios autos. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma da sentença no tocante aos critérios de atualização do débito.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

O extrato do sistema CNIS de fls. 41 demonstra que no momento do pedido administrativo (05.11.2012 - fls. 38) a parte autora preenchia os requisitos de qualidade de segurado e carência, eis que demonstra a existência de vínculo empregatício nos períodos de 02/2008 a 03/2009 e 01.09.2011 a 30.06.2012.

No que concerne à incapacidade laboral, a parte autora, motorista de caminhão, com 39 anos de idade no momento da primeira perícia judicial, alega que em junho de 2012 sofreu trauma no olho direito cuja sequela que lhe trouxe problemas na visão, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 05.12.2013 e complementado em 01.11.2015 (fls. 31/33 e 94/96) revela que o autor é portador de trauma ocular, baixa acuidade visual secundária com catarata e glaucoma em olho direito. Acrescenta que a recuperação cirúrgica é possível, mas os resultados são duvidosos.

O segundo laudo médico pericial elaborado em 13.06.2016 e complementado em 30.08.2016, 30.08.2016, 06.12.2016 e 20.12.2016 (fls. 124/128, 139, 156/157 e 60) revela que o autor apresenta sequela de trauma ocular que ocasiona baixa acuidade visual no olho direito. Acrescenta que não necessita de cirurgia, porém deve tentar adaptação com lente corretiva (óculos), e que se não houver melhora com o uso das lentes, não poderá mais ser habilitado para condução na categoria AD, podendo, contudo, renovar na categoria AB na qual poderia exercer atividade de motorista de taxi.

Da análise dos autos depreende-se que embora haja possibilidade de melhora do quadro clínico do autor, as restrições físicas por ele apresentadas no momento das perícias judiciais representam óbice à atividade laborativa que exercia no momento do surgimento da incapacidade apurada, o que possibilita a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)"

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 05.11.2012 - fls. 16, este é o termo inicial do benefício.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.