PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. INDEVIDO. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e julgar prejudica a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigo 42 e 59/63 da Lei 8213/91.

A sentença prolatada em 30.01.2015 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o auxílio doença desde a data do requerimento administrativo (21.03.2012 - fls. 34). Determinou o pagamenteo as parcelas vencidas com correção monetária na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional e, a partir de 30/06/2009, à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês. Condenou, também, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas entre a cessação administrativa do benefício e a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ). Foi determinado o reexame necessário.

Apela a autarquia pleiteando a reforma da sentença, alegando para tanto que há recolhimento de contribuição individual, e, portanto, há exercício de atividade laboral, e consequentemente não há incapacidade para o trabalho. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pugna pela reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo pericial. Pede ainda a fixação dos juros de mora nos termos da Lei n. 11.960/2009, e a redução da verba honorária.

Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A autora, com 60 anos de idade no momento da perícia, ajuizou este feito afirmando ser portadora de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 28.08.2013 (fls. 76/81) revela que a autora apresenta sinais degenerativos de coluna vertebral dorso-lombar, com diminuição da flexibilidade, referindo dor ao executar manobras clínicas (extensão, flexão, rotação); diminuição da força muscular; dor ao movimentar o braço direito e o membro inferior esquerdo. Informa que a autora apresenta incapacidade laboral parcial e permanente, asseverando que não é possível informar a data de início das moléstias e da incapacidade laboral, posto que as lesões apresentadas são de natureza degenerativa e insidiosa, adquiridas por predisposição pessoal.

Analisando o requisito de qualidade de segurado, consta na planilha do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS de fls. 52 que a parte autora esteve filiada à previdência social no período de 05.06.1984 a 20.05.1985, e após vinte e seis anos, reingressou ao regime da previdência, com 57 anos de idade, como contribuinte individual, tendo vertido contribuição previdenciária a partir de 02/2011.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos. Assim sendo, filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, privilegiando situações acintosas ao seu equilíbrio financeiro e atuarial.

Relevante observar que para situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

É inegável que a doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, posto que se desenvolvem e progridem com o passar dos anos.

Padece a autora de enfermidades ortopédicas, doenças degenerativas geralmente associadas à idade avançada, e que se consolidam no decorrer dos anos.

O único atestado médico carreado aos autos pela parte autora, emitido em 23.05.2012 é posterior à refiliação da autora, ocorrida em 02.2011, o que inviabiliza a comprovação inequívoca do momento em que as patologias tornaram-se incapacitantes. Todavia, consta no laudo médico pericial que a autora apresentou exames de imagem datados de 24.08.2007, 12.04.2010 e 16.03.2012 que evidenciam a existência de lesões ortopédicas.

Posto isso, e ainda considerando a idade avançada da autora (57 anos) quando promoveu seu reingresso ao RGPS, na condição de contribuinte individual, e o fluxo de suas contribuições, forçoso concluir que o fez com vistas a obter a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, quando já estava incapacitada para o labor, e, portanto, incabível a concessão dos benefícios pleiteados.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Tratando-se de doença preexistente ao momento da refiliação, e considerando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise da carência, restando indevida a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença ou da aposentadoria por invalidez.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial, julgo prejudicada a apelação da parte autora, e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.