Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / MS
5000177-68.2016.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/11/2019
Ementa
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. REQUISITO PREENCHIDO.
MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA
REVOGADA.
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da
Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da
Lei nº 8.742/93.
2. Deficiência/Impedimento de longo prazo. Laudo médico pericial informa a existência de
incapacidade laboral total e permanente. Requisito preenchido.
3. Requisito de miserabilidade não preenchido. A parte autora encontra-se amparado pela família.
O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.
4. Benefício assistencial indevido.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do
decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.
7. Remessa necessária e Apelação do INSS providas.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000177-68.2016.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTIANO MIRANDA DE JESUS
Advogado do(a) APELADO: CLEONICE MARIA DE CARVALHO - MS8437-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000177-68.2016.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTIANO MIRANDA DE JESUS
Advogado do(a) APELADO: CLEONICE MARIA DE CARVALHO - MS8437-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de
deficiência.
A sentença, prolatada em 31.06.2016, julgou o pedido procedente nos termos que seguem: "Ante
o exposto, julgo procedente o pedido formulado por Cristiano Miranda de Jesus e condeno o
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a restabelecer o benefício assistencial ao autor, a
contar da suspensão do benefício (01.11.2010 – f. 96), no valor de um salário mínimo mensal,
abatendo-se os valores recebidos a partir deste período. Os valores atrasados deverão ser
corrigidos monetariamente, a partir do vencimento de cada parcela, e acrescidos de juros de
mora, a partir da citação, calculados como determinado nas ADINs 4425 e 4357. Confirmo a
tutela antecipada concedida às fls. 65/67. Condeno ainda o demandado no pagamento de
honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das prestações vencidas, até a data
desta sentença. Declaro resolvido o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269,
I, do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo 475, parágrafo segundo, do Código de
Processo Civil, a sentença está sujeita ao reexame necessário. Após o trânsito em julgado,
arquivem-se com as anotações necessárias. Publique-se. Registre-se. Intime-se."
Apela o INSS alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade,
aduzindo que: “Contudo, ao contrário do que restou registrado na sentença de piso, a renda
mensal per capita não é apenas um pouco superior ao limite legal. A família sobrevive com duas
aposentadorias, de José e Josefa, no valor de um (1) salário mínimo cada (fl. 118). Assim, a
renda familiar mensal remonta a R$1.576,00, gerando renda mensal per capita de R$525,33, ao
passo que o limite legal é de renda mensal per capita de R$197,00. Ou seja, a renda mensal per
capita do núcleo familiar da parte autora é mais de 2,5 vezes superior ao limite legal para a
concessão do beneficio assistencial. Ora, Excelências, requisito básico do ordenamento jurídico
para o gozo das prestações gratuitas de assistência social é a comprovação da impossibilidade
de manutenção e sobrevivência autônoma, inclusive com o auxílio da família. A responsabilidade
pelo sustento das pessoas é, inicialmente, do círculo familiar (ex vi dos arts. 229 e 230 da
Constituição da República, bem como arts. 1.694 e 1.697 do CC)”. Subsidiariamente, pede a
reforma da sentença no tocante aos critérios de correção monetária e ao termo inicial do
benefício, que entende ser devido a partir da juntada do laudo social.
Com a apresentação de contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da autarquia.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000177-68.2016.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTIANO MIRANDA DE JESUS
Advogado do(a) APELADO: CLEONICE MARIA DE CARVALHO - MS8437-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de
apelação.
A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos
legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição
Federal.
O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei
nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
Tendo a parte autora nascido em 07.08.1985 (ID-27120 pag. 2), contava com 31 anos de idade
no momento do ajuizamento do feito, e assim, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou
incapacidade do postulante.
Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência
aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais
pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).
A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula
nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a
vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas
também a impossibilita de prover ao próprio sustento."
O laudo médico pericial, elaborado em 31.03.2015 - ID 27008, revela que o autor é portador de
retardo mental profundo, com incapacidade laboral total e permanente desde o nascimento.
Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a
redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-
se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de
ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.
O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:
"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover
sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1
(um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº
6.214, de 2007)
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não
será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."
Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a
inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento,
ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em,
relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos
idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.
E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de
recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido
a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34
do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por
pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um
salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da
Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO
ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe
05/11/2015)
Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi
questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.
Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência
evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir
pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto,
a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação
da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.
Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA
CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA,
QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO
MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e
ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe
que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de
deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua
renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade
dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o
acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana,
especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse
dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e
economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se
comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou
seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior
a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art.
131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do
valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de
miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a
determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(STJ, Terceira Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/2009,
DJe 20/11/2009)
O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da
miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema
a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em
18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art.
20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização
decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas
modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de
outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93
indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido
reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.
Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e
suprimir a inconstitucionalidade apontada.
Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de
pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em
se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de
seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social, realizado em 29.08.2014 e
10.09.2014 – ID 27159, revela que a parte autora vive com seu pai e a madrasta, em imóvel
próprio, de alvenaria em regular estado de conservação (paredes sujas/com rachaduras),
guarnecidocom móveis e eletrodomésticos antigos e deteriorados. Possuem um automóvel
modelo GOL, ano 1996.
Informaram que a renda da casa advém das aposentadorias do pai e da madrasta do autor, no
valor de um salário mínimo cada (R$ 724,00 à época da perícia), perfazendo total de R$
1.448,00.
Relataram despesas com energia elétrica (R$ 66,00), mercado (R$ 450,00) e medicamentos (R$
200,00) perfazendo um total de R$ 716,00/mês. Acrescentam que:
- roupa e calçado ganham um pouco, e compram quando precisam;
- não compram óleo, ganham gordura de porco;
- utilizam fogão a lenha, para economizar no gás de cozinha.
- todos os integrantes da família apresentam problemas de saúde;
A perita social emitiu parecer cujo teor ora transcrevo: “V – Parecer Social A partir do estudo
social realizado, ficou evidenciado que Cristiano apresenta comprometimentos em sua saúde e
desvantagem no mercado de trabalho em face a sua pouca escolaridade e sua incapacidade à
prática dos atos da vida civil. Satisfação das suas necessidades básicas tem ocorrido em um
patamar mínimo de subsistência. O requerente vive com seu genitor José Maria de 79 anos e a
madrasta Josefa de 84 anos. O casal não apresenta condições de exercer atividade laborativa
devido problemas de saúde que enfrentam e pela idade avançada. Cristiano recebia o benefício,
cancelado há três anos, do qual na época lhe trouxe mais qualidade de vida e a oportunidade de
viver com mais dignidade, A família sobrevive com as aposentadorias de José e Josefa, no valor
de um (1) salário mínimo cada, cujo satisfação das suas necessidades básicas tem ocorrido em
um patamar mínimo de subsistência.”
Em que pesem as humildes condições da família, verifico que não há informação de que as
necessidades básicas do autor não estejam sendo supridas.
Nota-se que o valor das despesas elencadas são significativamente inferiores ao rendimento
familiar, o grupo vive em casa própria que oferece o abrigo necessário e contam com rendimento
formal, o que afasta a condição de miserabilidade.
Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da
impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o
requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial, posto que não se
presta a complementação de renda.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de
advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do
Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se
aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja
exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à
hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial,
entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando
ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos
benefícios previdenciários.
Diante do exposto DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS para julgar
improcedente o pedido inicial e, consequentemente, revogo a tutela antecipada concedida na
sentença, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. REQUISITO PREENCHIDO.
MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA
REVOGADA.
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da
Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da
Lei nº 8.742/93.
2. Deficiência/Impedimento de longo prazo. Laudo médico pericial informa a existência de
incapacidade laboral total e permanente. Requisito preenchido.
3. Requisito de miserabilidade não preenchido. A parte autora encontra-se amparado pela família.
O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.
4. Benefício assistencial indevido.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores. Inaplicabilidade do
decidido no REsp nº 1401560/MT aos benefícios assistenciais.
7. Remessa necessária e Apelação do INSS providas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA