REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TRF3...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0009764-18.2011.4.03.6139

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: J. G. D. O., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

APELADO: J. G. D. O., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: SILVIA DE GOES

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0009764-18.2011.4.03.6139

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: J. G. D. O., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

APELADO: J. G. D. O., INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: SILVIA DE GOES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.

A sentença, prolatada em 22.09.2015, julgou parcialmente procedente o pedido nos termos que seguem: “Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o réu a implantar o benefício assistencial ao deficiente em favor da parte autora, a partir da data da citação, em 16.02.2009 (fl. 37) até 30.09.2013.As prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data de sua implantação deverão ser corrigidas monetariamente na forma prevista no novo Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, sendo acrescidas de juros, nos termos dos artigos 406 do CCB e 161, 1º, do CTN, a contar da citação (STJ, Súmula 204), em vista de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 4.357/DF, Relator Ministro Ayres Brito, declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997.Em razão da sucumbência, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, em sua redação atual. Sem condenação nas custas do processo, em face de o réu ser isento do seu pagamento. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição, nos termos do artigo 475, do CPC e da Súmula 490, do STJ. Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Itapeva.”

Apela a parte autora insurgindo-se contra a fixação do termo final do benefício. Aduz que a alteração da situação econômica foi pequena e, portanto, incapaz de descaracterizar a miserabilidade da família.

Apela o INSS pugnando pela improcedência do pedido inicial, alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade. Aduz que a renda per capita familiar é superior ao limite legal estabelecido. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e critérios de atualização do débito.

Com contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento da apelação da autarquia previdenciária, pelo provimento da apelação do autor e pela reforma da r. sentença, visto que o pedido é totalmente procedente.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0009764-18.2011.4.03.6139

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: SILVIA DE GOES
 ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.  

Confira-se:

“No caso dos autos, o laudo pericial, realizado em 14.12.2013, apontou ser o autor portador de "autismo" (quesito 1, fl. 130). Em decorrência desse estado de saúde, ele apresenta déficit intelectual e prejuízo social grave, existindo incapacidade para a vida independente (quesito 2, fl. 130). Sobre o início da doença e da incapacidade, afirmou o perito que foi concomitante ao nascimento do autor (quesito 3, fls. 120/121). Nesse sentido, consta do laudo: "Idade: 10 anos""(...) Estuda na APAE há 7 anos. Não aprendeu a ler e escrever. É solteiro. Não tem filhos. Mora com os pais e a avó. Relata que sua doença começou desde o nascimento com atraso do andar. Apresentava um problema no olho esquerdo e o tendão em ambos os pés encurtado, além de problemas na coluna. Praticamente não verbaliza e necessita de uso de fraldas, já que não tem controle de esfíncteres. Necessita de ajuda para tomar banho ou qualquer outro cuidado pessoal, segundo a mãe. Iniciou tratamento psiquiátrico desde os 3 anos de idade, comprovadamente." (fls. 128/129)"O periciando apresenta ao exame psíquico comportamento inadequado e não colaborativo, hipovolição. Déficit intelectual. Não verbaliza, movimentos estereotipados. Atenção prejudicada. (...)""As alterações diagnosticadas geram uma incapacidade total e permanente para o desempenho de sua atividade habitual. Há dependência de terceiros para as atividades da vida diária". (fl. 130)Para a concessão do benefício assistencial, entretanto, o requisito não é de incapacidade laborativa, mas o impedimento de longo prazo que dificulta a participação plena em sociedade.Com efeito, segundo o laudo médico, o autor apresenta, desde o nascimento, prejuízo intelectual, dependendo de terceiros para os atos do cotidiano. Deveras, mesmo estudando na APAE, não aprendeu a ler e escrever, além de não verbalizar. Por essas razões, ele não possui condições para promoção do próprio sustento. Dessa maneira, configurado está que a parte autora tem impedimento de longo prazo, com produção de efeitos por prazo igual ou superior a 2 (dois) anos. Com relação ao requisito hipossuficiência, o estudo socioeconômico, produzido em 10.11.2009, indicou que o núcleo familiar é composto por quatro pessoas, quais sejam, o autor; sua genitora Silvia de Goes; seu pai Zaqueu de Oliveira Padilha e sua avó Marinalva de Oliveira Padilha. A renda familiar consiste no salário do genitor, no valor de R$500,00 (quinhentos reais), e do benefício assistencial recebido pela avó. A mãe do autor declarou não poder trabalhar, devido aos cuidados que dispensa ao autor. Descreveu a assistente social que a moradia é própria, de alvenaria, sem forro, composta por dois quartos, sala, cozinha e banheiro, sendo guarnecida com geladeira, fogão e televisão, estando em estado precário, mal conservado e sem higiene. No aludido estudo consta, ainda, que a família possui despesas com água (R$26,00), luz (R$33,00), alimentação (R$250,00), medicamentos e fraldas para o autor (R$150,00), totalizando R$459,00 (quatrocentos e cinquenta e nove reais). Primeiramente, cumpre salientar que o núcleo familiar deve ser compreendido de acordo com o disposto no art. 20, 1º, da Lei nº 8.742/93, que tanto com a redação dada pela Lei nº 9.720/1998, quanto pela redação atribuída pela Lei 12.435/2011, exclui a avó como sendo integrante do núcleo familiar. O extrato do CNIS do genitor do autor (fls. 157/159) revela que no ano de 2009 ele auferiu rendimentos variáveis entre R$548,08 e 669,55, excetuando-se os meses de janeiro e novembro cujo salário foi um pouco superior, sendo o salário mínimo vigente à época equivalente ao valor de R$465,00. No ano de 2010, ele recebeu salários de R$ 616,72 a 710,59, exceto no mês de março em que recebeu R$780,04, correspondendo o salário mínimo neste ano a R$510,00. Já no decorrer do ano de 2011, o pai do autor auferiu de R$645,70 a 692,66, salvo nos meses de novembro e dezembro em que a remuneração foi de R$761,68 e 884,94, respectivamente. Neste ano o salário mínimo era equivalente à R$ 545,00.Em 2012, como remuneração ao seu labor, o pai do autor recebeu R$ 822,61 a 934,65, exceto no mês de outubro, consubstanciando-se o salário mínimo vigente em R$622,00.No decorrer do ano de 2013, o pai do autor recebeu rendimentos que variaram de R$ 894,25 a 1.119,05, enquanto o salário mínimo foi estipulado em R$678,00.Por fim, no ano de 2014, o pai do autor recebeu remuneração variável entre R$ 1.038,66 a 1.184,23 e, por sua vez, o salário mínimo correspondia a R$724,00.A consulta ao extrato do CNIS (fls. 161/161) demonstra que a mãe do autor, Silvia de Goes, recolheu ao RGPS, na qualidade de empregada doméstica, nas competências de 10/2013, 01/2014 a 03/2014, no valor de um salário mínimo. Assim, a renda do núcleo familiar (autor e genitores) revelou-se superior a do salário mínimo per capita. Malgrado a renda familiar per capita supere um pouco o limite legal nos anos de 2009 a setembro de 2013, é de se observar que, conforme estudo social, as condições de moradia são ruins, sendo "tudo muito precário, mal conservado e sem higiene". Além disso, a família possui despesas com medicamentos e fraldas de que necessita o autor. Note-se, ademais, que, de acordo com o laudo médico, o postulante apresenta dependência de terceiros para as atividades da vida diária, informação corroborada pelo estudo social, em que a genitora do autor declara não poder trabalhar, mercê dos cuidados voltados ao filho. Nesse sentido, consta do referido estudo (fl. 81) que o autor anda somente nas pontas dos pés, sendo que fará cirurgia para correção, não verbaliza e não consegue se vestir sem o auxílio da mãe, fazendo tratamento no Setor de Fonoaudiologia e Psicologia do Município. Acrescente-se que o teto legal, estabelecido no art. 20, 3º da Lei 8.742/93, cria presunção absoluta de miserabilidade daqueles cuja renda familiar per capita seja inferior a do salário mínimo, não excluindo ex lege de situação de hipossuficiência aqueles que estejam pouco acima do referido valor, quando considerados os gastos efetivos da entidade familiar. Deste modo, justificando-se o rompimento do limite legal, é por se ter como satisfeito também o requisito de hipossuficiência, no aludido período, pois o autor provou que vive em estado de penúria.Com relação ao período posterior a outubro de 2013, verifica-se do extrato do CNIS que o pai do autor possui remuneração superior a mil reais, bem como que a genitora do demandante trabalhou como empregada doméstica de novembro a abril de 2014, demonstrando a capacidade financeira para manter a subsistência da família. Deixo de acolher o parecer do Ministério Público Federal para que o benefício seja concedido até 18.11.2013, quando a genitora do autor passou a trabalhar, tendo em vista que a remuneração do pai do requerente ultrapassava o valor de mil reais desde outubro de 2013.”

De fato, o laudo médico pericial ID 85861134 – pag. 133/138 revela que a parte autora apresenta quadro clínico compatível com diagnóstico de autismo, e informa a existência de incapacidade laboral total e permanente.

Quanto às condições socioeconômicas do autor o estudo social ID 85861134 – pag. 80/81, elaborado em 10.11.2009, revela que o requerente reside com seus pais e uma avó em imóvel próprio, de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro. A casa apresenta chão de cimento, não possui forro, encontra-se em mal estado de conservação e sem higiene.

Informaram que a renda da casa advém do salário do marido da autora no valor de R$ 500,00. Consta ainda que a avó do autor recebe benefício assistencial no valor de um salário mínimo (R$ 465,00).

Com relação às despesas da casa consta que: “pagam conta de água no valor de R$ 26,00 (vinte e seis reais): conta de luz no valor de R$ 33,00 (trinta e três reais) Declarado que com alimentação gastam uma média de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais); vestuário é doado, transporte utiliza o da Prefeitura Municipal: em relação aos medicamentos, Johnny utiliza diariamente Tegretol, Neuleptil e fralda descartável. Assim, gastam com farmácia somente para Ele aproximadamente R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais).”

A Expert concluiu que: “As necessidades básicas desse deficiente precisa melhorar no conforto da habitação e um melhor e mais eficiente cuidado com o requerente por parte dos familiares. Informo isso porque ao chegar a casa para realizar a visita domiciliar, o menor encontrava-se sozinho na entrada, estando o portão fechado. A mãe estava dormindo e quem me atendeu foi à avó. O menino não havia trocado de roupa, andava de um lado para o outro e isso era por volta de 11:00 horas. É o que tenho a informar.”

Embora tenham reportado que o pai do autor auferia rendimento no valor de R$ 500,00, o extrato do sistema CNIS ID 85861135 – pag. 115/116 revela que no momento da perícia social ele apresentava salário de contribuição no valor de R$ 717,07, valor significativamente superior ao salário mínimo vigente à época (R$ 465,00). Em verdade nota-se que embora variável, a renda do pai do autor é superior ao valor do salário mínimo.                              

Da leitura do estudo social depreende-se que o autor e seus pais contam com rendimento formal superior a um salário mínimo, e que vivem em casa própria que oferece o abrigo necessário, não havendo indícios de que as suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. Nesse sentido, apura-se que a perita social refere necessidade de melhoria na habitação e nos cuidados com o autor, mas não reporta hipossuficiência ou miserabilidade.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a sentença julgando improcedente o pedido inicial e julgo prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparada pela família e não há evidência de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

3. Benefício assistencial indevido.

4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

5. Remessa necessária e apelação do INSS providas. Apelação da parte autora prejudicada.

ACÓRDÃO