PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO E HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADOS. HONORÁRIOS DE ADVOG...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

Noticiado o óbito do autor ocorrido em 06.09.2005 (fls. 154).

A sentença prolatada em 17.10.2005 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento do benefício pleiteado desde a data do pedido administrativo ocorrido em 19.03.2003 - fls. 09 até a data do óbito (06.09.2005). Determinou o pagamento das parcelas em atraso devidamente atualizados de acordo com a correção monetária desde os respectivos vencimentos, nos termos da tabela previdenciária, e juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação. Também condenou a requerida ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a implantação. Foi determinada a remessa necessária.

Apela o INSS alegando para tanto que não restou comprovada a condição de miserabilidade. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido requer a redução da verba honorária.

Às fls. 211 foram habilitados os herdeiros, e com a apresentação de contrarrazões da parte autora os autos vieram a este Tribunal em 02.01.2007.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da autarquia.

O relator à época proferiu decisão monocrática julgando o feito extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, IX, do CPC/73, asseverando que se trata de benefício com caráter personalíssimo que não gera direito a herdeiros.

Contra a decisão a parte autora interpôs agravo de instrumento a que se negou seguimento.

Em 09.09.2013 a Sétima Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo interno interposto pelo Ministério Público Federal.

O Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial

Admitido o recurso, os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Em 24.05.2017 a Corte Superior deu provimento ao Recurso Especial e anulou o acórdão recorrido e determinou o retorno dos autos ao TRF3 a fim de que promova a habilitação dos herdeiros e julgue a apelação interposta como entender de direito.

Em 26.03.2018 os autos vieram conclusos a este relator.

É o relatório.

Passo ao exame da apelação da autarquia e da remessa necessária, nos termos determinados pelo Superior Tribunal de Justiça.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme se verifica na cópia da certidão de nascimento de fls. 11, tendo a parte autora nascido em 11 de novembro de 1990, contava 12 anos de idade no momento do pedido administrativo, e dessa forma o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

A parte autora relata que é portador de câncer de rim, condição que a torna incapaz para o trabalho e para os atos da vida cotidiana.

O laudo médico pericial elaborado em 19.12.2003 (fls. 57) revela que o autor é portador de sarcoma de células claras de rim direito, operado em 10/2002. Afirma que se trata de doença com controle após tratamento especializado (radioterapia e quimioterapia), estando em retorno frequente, e que não está incapaz para os atos da vida diária.

A parte autora carreou aos autos atestado médico emitido em 10.02.2005 pelo Hospital do Câncer de Barretos/SP, na qual consta informação de que o autor está em tratamento desde 09.08.2002, e encontra-se em progressão da doença.

Novo laudo médico pericial foi elaborado em 17.03.2006 (fls. 115) e revela que a parte autora apresenta doença metastática oncológica no seio frontal e esfenoide, regiões envoltas aos globos oculares. Aponta a condição grave da patologia, com pouca chance de reversão do quadro.

Nota-se claramente que o severo e longo tratamento médico a que tem se submetido o autor constitui impedimento que obsta sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.

Depreende-se ainda do conjunto probatório, que o autor luta contra o câncer há muito tempo, e que a sua recuperação não se daria em curto prazo, de forma que resta evidenciada a existência de impedimento de longo prazo, nos termos Lei 12.470/2011, art. 3º.

Assim, atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social elaborado em 02.12.2003 (fls. 48/51) revela que a parte autora reside com seus pais e dois irmãos menores de idade, em imóvel construído no terreno (de uso coletivo) da avó materna do autor, com dois quartos sala e cozinha. A casa está guarnecida com móveis básicos, sem luxo. O piso é de vermelhão e a casa não tem forro.

Quanto à renda familiar, informaram que trabalham como meeiros numa roça de quiabo. Recebem R$ 60,00 do programa social Renda Cidadã e vale gás no valor de R$ 30,00.

Relataram que em razão das enfermidades do autor, o trabalho na roça está somente por conta da mãe, pois o genitor tem que acompanhá-lo em consultas médicas e tratamentos, e que estão sobrevivendo com a ajuda da comunidade, que em solidariedade às condições do autor, prestam auxílio à família.

Nítida a condição de vulnerabilidade socioeconômica da família, que além do autor adoentado, conta ainda com duas crianças em idade pré-escolar, e apresenta renda incerta.

Necessário o aporte financeiro para que a parte autora tenha acesso a tratamento de saúde adequado, com cuidados médicos e psicológicos, além de medicamentos.

Desta forma, considerando o conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido pelo MM. Juiz a quo.

Anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

É o voto.