PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL E HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADAS. TERMO INICIAL DO...

6. Honorários de advogado mantidos. Sentença proferida na vigência do Código de Processo Civil/73. Inaplicabilidade da sucumbência recursal prevista no artigo 85, § 11º do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho, com pedido de danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento do benefício assistencial desde a data da cessação (01.11.2002) respeitando-se a prescrição quinquenal. A correção monetária das parcelas vencidas se dará nos termos da legislação previdenciária, bem como da resolução 267, de 02.12.2013 do CJF, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, e eventuais alterações posteriores. Os juros moratórios foram fixados à base de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC. A partir da vigência do novo código civil, deverão ser computados nos termos do art. 406 deste diploma, 1% ao mês, nesse caso até 30.06.2009. A partir de 01.07.2009, incidirão uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º- F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Determinou que em face da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seu patrono.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo a reforma do julgado, alegando para tanto que a parte autora não logrou êxito em comprovar a existência de incapacidade laboral. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma da sentença quanto ao temo inicial do benefício, juros e correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da autarquia e provimento parcial do reexame necessário quanto aos juros de mora e correção monetária.

É o relatório.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme cópia do documento de identidade de fls. 16, tendo a parte autora nascido em 03 de dezembro de 1956, conta atualmente com 59 anos de idade, e dessa forma o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

A parte autora relata que é portadora de sequelas de oclusão arterial aguda em membro inferior que resultou em amputação parcial do pé direito, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 05.06.2014 (fls. 134/152) informou que não há incapacidade para o trabalho, mas sim restrição para atividades que exijam marcha constante, ou rapidez na locomoção.

Em que pese a declaração do médico perito, nota-se que a requerente, com baixo grau de escolaridade, sempre exerceu atividade braçal, sendo que nestas condições, a deficiência da autora certamente constitui impedimento à sua participação plena e efetiva na sociedade, em condições de igualdade com as demais pessoas.

Ademais, a chance de reinserção da requerente no mercado de trabalho é muito remota, pois além de suas restrições físicas, ela conta atualmente com 59 anos de idade, restando evidenciada a incapacidade laboral da autora.

Assim, atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social elaborado em 27.05.2014 (fls. 126/133) revela que a parte autora reside sozinha, em casa própria, de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e banheiro.

A autora não possui renda alguma e vive com a ajuda de suas filhas, que fornecem cesta básica e medicamentos.

Notória a condição de vulnerabilidade socioeconômica da parte autora que vive em local longe do centro da cidade, e depende da ajuda de suas filhas que já casadas, não moram mais com ela.

Desta forma, considerando o conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício.

Quanto ao termo inicial do benefício, decorridos quase dez anos da cessação, não se pode aferir que a condição socioeconômica da autora àquele tempo fosse a mesma da atual, ou mesmo que estivesse a autora em situação de miserabilidade.

Na realidade, ante o grande lapso temporal ocorrido entre a cessação do benefício e o ajuizamento desta ação, a situação equipara-se a ausência de requerimento administrativo, e desta forma fixo o termo inicial do benefício na data da citação da autarquia (14.11.2013- fls. 88), momento em que o instituto requerido teve ciência da pretensão da autora.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixado na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando a sucumbência recursal prevista no artigo 85, §11º do Código de Processo Civil /2015, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para reformar a sentença somente no tocante ao termo inicial do benefício e aos critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.

É o voto.