PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL INCONTROVERSA. ESTADO DE MISERABILIDADE NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por ocorrida, e consequentemente revogar a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença recorrida julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar o benefício pleiteado desde a data do requerimento administrativo (29.09.2009). Determinou a aplicação de correção monetária e juros sobre as parcelas em atraso, nos moldes do disposto na Súmula 8 (TRF3) e Súmula 148 do STJ, aplicando-se a variação do INPC. Arbitrou honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas atrasadas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela antecipada. No mérito, pede a reforma do julgado, alegando para tanto que a autora não logrou êxito em comprovar seu estado de miserabilidade. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pugna pela reforma da sentença no tocante aos juros de mora e correção monetária.

Com a apresentação de contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso da autarquia.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (29.09.2009), seu valor e a data da sentença (21.10.2015), que o valor total da condenação alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O pedido de suspensão da tutela será apreciado com o mérito.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Verifico que conforme cópia do documento de identidade de fls. 18, tendo a parte autora nascido em 01º de setembro de 1995, conta atualmente com 21 anos de idade, e assim, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante, que restou incontroversa ante a falta de impugnação no apelo.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social elaborado em 20.03.2015 (fls. 187/188) revela que a parte autora reside com seus pais, duas irmãs e a avó paterna, em imóvel alugado, de alvenaria, onde também funciona um bar de propriedade da família.

Informaram que a família trabalha no pequeno bar que gera rendimento de R$ 1500,00 mensais. Além disso, relataram que uma das irmãs do autor trabalha na creche municipal auferindo mensalmente R$ 800,00, e a avó recebe aposentadoria no valor de um salário mínimo (R$ 788,00). Todavia, com relação à renda da irmã e da avó do autor, em que pesem as informações prestadas à perita social, os extratos do sistema CNIS de fls. 273/277, indicam que a avó do requerente recebe dois benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo cada (aposentadoria e pensão por morte), e a irmã aufere rendimento de R$ 1.618,00, de forma que a renda do grupo familiar gira em torno de R$ 4.694,00 mensais.

Relataram gastos de R$ 1.870,00.

Nota-se que as irmãs do autor estão cursando faculdade e a renda familiar supera em muito os gastos reportados.

Em que pese a ausência de rendimentos, verifica-se que a parte autora está amparada pela família, e que não se encontra em condição de vulnerabilidade socioeconômica.

Não há evidências de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas, e nesse sentido é importante ressaltar que o benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

Desta forma, considerando conjunto probatório que se apresenta nestes autos, verifico que não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Diante do exposto dou provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por ocorrida, para julgar improcedente o pedido da parte autora e, consequentemente revogo a tutela antecipada.

É o voto.