PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 28.03.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (10.05.2011). Determinou o pagamento das parcelas atrasadas do benefício previdenciário com incidência de correção monetária apurada nos termos da Súmula 148 do Superior Tribunal de Justiça e 8 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e da Resolução n.º 134 de 21.12.2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal e que os juros de mora incidam desde a data da citação (22.11.2012 - fl. 82), à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do disposto no artigo 406, do novo Código Civil (Lei nº 10.406/02), artigo 219 do Código de Processo Civil e artigo 161, 1º, do Código Tributário Nacional, ressalvando que a partir de 01.07.2009, em substituição à atualização monetária e juros de mora acima preconizados, haverá a incidência de uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observados os da Súmula 111 do STJ. Foi determinada a remessa necessária e a implantação imediata do benefício.

Apela a autarquia alegando para tanto que o feito deve ser julgado extinto sem julgamento do mérito, pois está caracterizada a coisa julgada.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação do INSS.

Inicialmente assinalo a inocorrência da coisa julgada.

Consoante o disposto no artigo 301, §3º, do Código de Processo Civil/1973: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso".

O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais peculiaridades.

Postula o INSS que este feito foi ajuizado perante a Justiça Federal de Piracicaba/SP poucos meses após a prolação de sentença em processo com pedido idêntico que tramitou na Comarca de Santa Bárbara D'Oeste. Entretanto, depreende-se da leitura da sentença prolatada pelo Juízo de Direito, da peça inicial destes autos e do laudo médico pericial, que o quadro clínico da parte autora ora apresentado diverge da condição anteriormente narrada, razão pela qual não há que se falar em coisa julgada.

Passo à análise dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto a parte autora, costureira, com 54 anos de idade no momento da perícia médico judicial, afirma que é portadora de sequela de otite, com quadro de tonturas, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 10.05.2012 (fls. 62/76) e complementado em 21.01.2014 (fls. 114), revela que a parte autora apresenta depressão e sequelas de otite média crônica colesteatomatosa apresentando: fístula labiríntica, perda auditiva mista e zumbidos. Informa que em razão do descontrole do quadro vertiginoso e da condição emocional severa a parte autora não apresenta condições de retornar à sua profissão (costureira), e nem de desenvolver outras atividades profissionais. Fixa a data de início da incapacidade no início do ano de 2002.

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, verifico que o a autora não preenche o requisito de qualidade de segurado.

Com efeito, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 92) que a parte autora se filiou ao Regime Geral da Previdência Social pela primeira vez, em 01.12.1975, aos 17 anos de idade, mantendo vínculos de trabalho até 19.01.1981. Promoveu seu reingresso ao Regime da Previdência Social, 20 anos depois, em 05.2002, aos 44 anos de idade, na condição de contribuinte individual, e tendo vertido tão somente quatro contribuições com valores significativos, requereu o benefício previdenciário de auxílio doença em 11.09.2002.

O relatório médico atesta a incapacidade laborativa da autora a partir do ano de 2002, e considerando o fluxo das contribuições previdenciárias e seus valores, resta evidenciado que quando reingressou ao Regime Geral da Previdência Social, a autora já era portadora da enfermidade incapacitante, e o fez com o intuito de obter benefício previdenciário por incapacidade.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à remessa necessária para julgar improcedente o pedido inicial, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS. Em consequência, revogo a tutela antecipada concedida e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação exposta.

É o voto.