PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR ACOLHIDA. CUSTAS E PREPARO RECURSAL AO FINAL. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolher a questão preliminar arguida pelo INSS, no mérito negar provimento à sua apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 09.12.2013 julgou procedente o pedido inicial nos termos que seguem: "JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, e o faço para condenar o INSS a pagar ao autor ADIRCEU PAES o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, bem como, abono anual, a partir do diagnóstico da doença (ou da alta médica indevida, dependendo do caso concreto), corrigindo-se eventuais parcelas em atraso com juros de mora no valor legal e correção monetária, desde o cancelamento indevido (se couber ao caso em tela). Condeno o INSS no reembolso das custas e despesas processuais despendidas pelo autor, assim como no pagamento de honorários advocatícios que ora arbitro, por equidade, com fundamento no artigo 20, parágrafo 4o., do Código de Processo Civil, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais). Após o decurso do prazo para os recursos voluntários, proceda-se à remessa oficial dos autos a Segunda Instância nos termos do que dispõe o artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei número 10.352/2001. Eventual débito existente será corrigido pelos índices pertinentes e acrescido de juros moratórios contados a partir do marco inicial do benefício, mês a mês, de modo decrescente, ficando relegada para a fase de execução a definição de ambos (taxa de juros e indexador a ser utilizado), observando-se, no que couber, o julgamento da ADI 4.357 pelo Supremo Tribunal Federal, assim como a prescrição quinquenal das parcelas vencidas e não exigidas. P.R.I.". Em 18.07.2014 a sentença assim foi aclarada: "DOU PROVIMENTO para sanar a contradição apontada. De fato, houve confusão do Juízo quando da fixação do percentual a ser pago à autora. Assim, visando sanar tal contradição, passo a corrigir o erro apontado. Onde se lê: " (...) Portanto, diante do exposto e do que mais consta dos autos, DECLARO EXTINTA a presente ação com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e o faço para condenar o INSS a pagar à autora o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, bem como, abono anual, a partir do diagnóstico da doença (ou da alta médica indevida, dependendo do caso concreto), corrigindo-se eventuais parcelas em atraso com juros de mora no valor legal e correção monetária, desde o cancelamento indevido (se couber ao caso em tela. (...)" (grifei). Leia-se: " (...) Portanto, diante do exposto e do que mais consta dos autos, DECLARO EXTINTA a presente ação com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e o faço para condenar o INSS a pagar à autora o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO no percentual equivalente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, bem como, abono anual, a partir do diagnóstico da doença (ou da alta médica indevida, dependendo do caso concreto), corrigindo-se eventuais parcelas em atraso com juros de mora no valor legal e correção monetária, desde o cancelamento indevido (se couber ao caso em tela. (...)". No mais, mantenho a r. sentença tal como proferida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. P. Altere-se junto ao Registro e Intime-se."

Apela o INSS requerendo preliminarmente a desobrigação do recolhimento prévio do preparo recursal. No mérito, pede o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial, e a aplicação de juros de mora e correção monetária nos termos da Lei n. 11.960/2009 que alterou a redação do art. 1º-F da Lei n. 9494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.

Acolho a preliminar arguida pelo INSS, pois a Autarquia goza das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública, e não está obrigada a efetuar depósito prévio do preparo, que no entendimento firmado pelos tribunais superiores abarca o porte de remessa e retorno.

Nesse sentido: AR 00042665920104030000, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/06/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS de fls. 86/87 demonstra o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurada e carência, ante a existência de vínculo de trabalho desde 01.05.2008.

A parte autora, motorista, com 67 anos de idade no momento da perícia judicial, afirma que é ser portador de problemas ortopédicos e doença pulmonar intersticial, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 11.12.2012 (fls. 134/138) revela que o autor é portador de: Síndrome do Manguito Rotador do ombro esquerdo, Síndrome de Dupuytren, osteófitos na região cervical da coluna e gonartrose de joelho esquerdo. Informa a existência de incapacidade parcial e definitiva, asseverando que o autor não apresenta condições de retornar ao trabalho. Por fim, afirma que não é possível fixar a data de início das doenças e da incapacidade laboral.

Havendo incapacidade para a atividade habitual do autor, de rigor a concessão do auxílio doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício em 21.08.2010, é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do auxílio-doença.

Nesse sentido, embora o laudo médico pericial não tenha fixado o termo inicial da incapacidade para o trabalho, não informa a inexistência de incapacidade no momento da cessação do benefício, e, considerando o seu teor e a documentação médica carreada aos autos pela parte autora com a peça inicial, resta evidenciada a persistência da incapacidade.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos nos termos da sentença.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, acolho a questão preliminar arguida pela autarquia, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária para fixar o termo inicial do auxílio doença previdenciário, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.