PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA. REJEITADA. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela INSS, e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do auxílio doença (NB. 505.593.221-6), com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 28.09.2010 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer o auxílio doença desde a sua cessação administrativa (02.03.2016 - fls. 58), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (19.01.2009 - fls. 146). Determinou que a verba deve ser acrescida de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e atualização monetária da forma da Lei. Condenou, também, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Determinou o reexame necessário.

Apela a autarquia requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito, pede a reforma da sentença, alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade permanente para o trabalho. Afirma que a perícia administrativa, que goza de presunção de veracidade apontou a inexistência de incapacidade laboral. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, requer a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do auxílio doença que entende devido a partir da data do laudo pericial. Pede ainda a fixação de termo final do benefício, e a reforma da sentença no tocante aos juros, correção monetária e honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária.

Rejeito a preliminar de suspensão da tutela.

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A cópia da CPTS de fls. 11/14 indica a existência de vínculo empregatício iniciado em 07.08.2003 e sem indicação de encerramento. Além disso, às fls. 58 consta informação de que foi concedido administrativamente o benefício previdenciário de auxílio doença no período de 27.05.2005 a 02.03.2006, evidenciando o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurada e a carência.

A autora, auxiliar de limpeza, com 56 anos de idade no momento da perícia judicial, afirma ser portadora de dores articulares, principalmente em membros superiores, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 19.01.2009 (fls. 143/146) revela que a parte autora apresenta deformidade em articulações de membro superior esquerdo, levando a algia, diminuição da força motora e hipotrofia muscular. Informa a existência de incapacidade total e permanente para a atividade habitual da autora.

Inicialmente para melhor compreensão dos fatos alegados nas razões de apelo da autarquia, vale a pena mencionar que às fls. 170/195 a parte ré peticionou informando a existência de processo com pedido de benefício por incapacidade, que tramitou inicialmente na Justiça Federal de São José dos Campos/SP (2007.61.03.006176-0), carreando aos autos cópias da peça inicial, do laudo médico pericial, da sentença e da certidão de trânsito em julgado.

Pois bem, ainda que se trate de ações interpostas em face de pedidos administrativos distintos, pretende o INSS utilizar-se do laudo elaborado naquele feito para descaracterizar a perícia realizada neste processo.

Nesse sentido, verifico que o laudo médico pericial elaborado em 06.10.2007 (fls. 46/48) no processo n. 2007.61.03.006176-0 (292.01.2008.008715-5/n. ordem 1599/2008) informa que a parte autora é portadora de artrite reumatoide incipiente e apresentava, no momento da perícia, incapacidade total e temporária.

Em que pesem as argumentações da autarquia, nota-se que há lapso temporal de um ano e meio entre as duas perícias, e, considerando o caráter crônico e degenerativo das doenças, e ainda a idade da autora, assevero que tal divergência por si só não tem o condão de descaracterizar o laudo médico pericial produzido nestes autos, sob o crivo do contraditório.

Considerando que a autora é trabalhadora braçal, contanto atualmente com 65 anos de idade, evidencia-se que, de fato, a incapacidade laboral verificada constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborais e, portanto, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, mantenho o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (02.03.2006), pois evidenciado que havia incapacidade naquela data.

O termo inicial da aposentadoria por invalidez fica mantido na forma fixada na sentença, ante a falta de recurso da parte autora.

Quanto ao termo final do benefício, desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, pela própria natureza do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício por incapacidade, após a realização de nova perícia.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante a constatação de que a autora recebeu benefício previdenciário de auxílio doença referente ao pedido administrativo efetuado em 10.07.2007 - NB 560.702.027-0 (fls. 185/195), anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pela autarquia, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.