PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora e, no mérito, negar provimento ao recurso adesivo da autora, à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez, ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8213/91.

A sentença prolatada em 19.11.2014 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença nos termos que seguem: "JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido da parte autora, nos termos do artigo 269, I do Código de Processo Civil e condeno o INSS a restabelecer o benefício auxílio-doença a partir de 7.12.2010, o qual deverá perdurar até a conclusão de processo de reabilitação para outra atividade, a ser realizado pelo réu. Condeno a Autarquia Previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros moratórios, calculados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Os valores recebidos a título de outros benefícios cuja acumulação seja vedada em lei, ou de outro auxílio-doença recebido após 7.12.2010 - concedidos administrativamente ou em razão de decisão judicial - deverão ser descontados do montante devido, evitando-se duplicidade de pagamentos e enriquecimento sem causa lícita. No cálculo dos atrasados, não deverão ser descontados os períodos de contribuição como facultativo ou os períodos nos quais a parte autora exerceu atividade remunerada, na esteira da Súmula 72 da TNU. Vejamos o teor da Súmula: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. "Condeno o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante devido até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ).Sem condenação do INSS ao pagamento de custas, haja vista sua isenção. Sentença sujeita ao reexame necessário. SÍNTESE DO JULGADO(...)Registre-se. Publique-se. Intimem-se."

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando para tanto que o termo inicial do benefício deve ser fixado na última DCB do autor. Pede ainda a reforma da sentença no tocante aos juros e correção monetária, para que seja aplicado o previsto na Lei n. 11.960/2009.

Recorre adesivamente a parte autora requerendo preliminarmente a nulidade da sentença em razão da ocorrência do cerceamento de defesa, ante a falta de apreciação de sua impugnação à perícia. No mérito, pugna pela concessão da aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação da autarquia e do recurso adesivo da parte autora.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo autor.

O laudo pericial de fls. 274/283 foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas. A conclusão desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A cópia da CPTS de fls. 29/34 revela a existência de vínculo de trabalho desde 24.12.2008 restando evidenciado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

A parte autora, motorista, com 38 anos de idade no momento da perícia médica judicial, afirma que é portador problemas psiquiátricos e cardíacos, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 29.04.2011 (fls. 99/107) revela concluiu que: "Sob a ótica psiquiátrica, não foi caracterizada situação de incapacidade laborativa pregressa ou atual."

Em 02.08.2012 novo laudo médico pericial foi elaborado (fls. 171/184) e concluiu que: "Conclusão: Não foi constatada incapacidade laborativa atual. Não foi constatada incapacidade laborativa para as atividades laborais habituais do ponto de vista clínico. Sugiro perícia psiquiátrica."

O terceiro laudo médico pericial foi elaborado em 25.06.2014 (fls. 274/283) e revela que o autor é portador de dependência química de drogas ilícitas, em especial cocaína e crack, com sintomatologia física e psíquica, caracterizada por agitação psicomotora, ansiedade generalizada alternada com humor deprimido, tremores de extremidades, sudorese profusa e mesmo crises epiléticas, concluindo que: "(...) Dessa forma, considerando-se o fato de ser um indivíduo jovem com patologia potencialmente tratável, embora de evolução cronificada e sem resultado satisfatório às medidas terapêuticas empregadas até o momento, classifica-se sua incapacidade como total e temporária, devendo o periciando ser reavaliado em aproximadamente 2 anos. Em função da síndrome convulsiva, deve ser reabilitado profissionalmente e readaptado em função compatível, sem risco de perda da integridade física para si mesmo e para os outros.". Fixou a data de início da incapacidade laboral em maio de 2010.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária com restrição permanente para a função de motorista, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença, com reabilitação, conforme determinado pelo MM. Juiz a quo.

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, nota-se que o autor, com 41 anos de idade no momento da realização da última perícia judicial, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e desempenho profissional e, apresentando capacidade laboral residual, vislumbra-se a possibilidade de readaptação/reabilitação, restando incabível a concessão da aposentadoria.

Nesse sentido, cabe à autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, previsto na legislação em vigência com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida em 07.12.2010, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do auxílio-doença, pois evidenciado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Diante do exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pela parte autora e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao seu recurso, bem como à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.