PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar as preliminares arguidas pelas partes e, no mérito, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária cujo objetivo é a manutenção do pagamento da pensão por morte derivada de aposentadoria especial de ex-combatente, revisada administrativamente pela autarquia previdenciária, bem como a suspensão dos descontos e a devolução das parcelas indevidamente descontadas.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar ao INSS que revise o benefício de pensão por morte da autora para o valor de 70% do montante que era pago a título de aposentadoria ao segurado instituidor desde a data de início de pagamento da pensão, cessando-se os descontos no valor do benefício. Condenou o réu a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apelou a parte autora, alegando preliminarmente, a nulidade da sentença ante a ocorrência de julgamento extra petita. No mérito, sustenta fazer jus ao restabelecimento de sua pensão por morte decorrente de aposentadoria especial de ex-combatente, com valores correspondentes a 100% dos proventos de aposentadoria do segurado falecido.

O INSS também recorreu, requerendo preliminarmente, a suspensão do cumprimento da antecipação da tutela. No mérito, sustenta que a pensão decorrente do falecimento de militar deve ser regida pela legislação em vigor à época de seu óbito. Subsidiariamente, requer a observância do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação da parte autora e do INSS.

Preliminares

Inicialmente, verifico que a sentença proferida às fls. não decidiu pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos. Verifica-se da leitura da petição inicial que a autora formulou pedido de restabelecimento do valor original do benefício, além da cessação dos descontos efetuados. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a revisar o benefício de pensão por morte da autora para o valor de 70% do montante que era pago a título de aposentadoria, cessando-se os descontos no valor do benefício.

Dessa forma, afasto a ocorrência de julgamento extra petita.

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Assim, rejeito a matéria preliminar e passo ao exame do mérito.

Mérito

Verifica-se dos autos que a parte autora é titular do benefício de pensão por morte, desde 07/05/1997 (data do óbito), decorrente de aposentadoria especial de ex-combatente, concedida ao de cujus em 30/03/1968.

Entretanto, para a modalidade de benefício em questão, o entendimento administrativo a respeito do cálculo dos proventos foi alterado através do Parecer da Consultoria Jurídica nº 3052, de 30.04.2003, aprovado pelo Ministro de Estado da Previdência Social.

Desse Parecer redundou a expedição da Orientação Interna Conjunta PFEINSS/DIRBEN nº 07, de 30.10.2007, indicando a necessidade de revisão do cálculo do valor dos benefícios de pensão por morte derivados de aposentadoria especial de ex-combatente.

Assim, em 09/10/2008 a Autarquia Previdenciária procedeu à revisão administrativa no benefício da autora, reduzindo o seu valor mensal de R$ 1.206,30 para R$ 685,53, para a competência de 09/2008, sob o argumento da não observância dos dispositivos da Lei nº 5.698/71 (fls. 43/46).

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão (RESP nº 833.987/RN. Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU 14/05/2007, p. 385).

No caso dos autos, o segurado ex-combatente obteve a concessão de sua aposentadoria nos termos das Lei nº 4.297/63 e 6.315/67, conforme se depreende dos documentos de fls. 60/72. Assim, o benefício originário deveria ter sido concedido com base nesses diplomas legais, que determinavam o cálculo dos proventos iniciais em valor correspondente ao da remuneração na ativa. Entretanto, o INSS calculou a renda mensal inicial da jubilação nos termos da Lei nº 5.698/71, fixando-a em 100% do salário-de-benefício.

Por sua vez, a pensão por morte da autora decorrente da aposentadoria do segurado ex-combatente, também deveria ter sido reajustada nos termos das Leis nº 4.297/63 e nº 5.315/67, sem as modificações introduzidas pela Lei nº 5.698/71, tendo em vista a consolidação da mencionada situação jurídica que não poderia ser modificada por legislação superveniente.

Nesse sentido:

Desta forma a autora faz jus ao restabelecimento dos valores integrais da pensão por morte que recebia e à restituição das quantias indevidamente descontadas.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para determinar o restabelecimento dos valores integrais da pensão por morte concedida.

É como voto.