PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIÚVA PARA PLEITEAR APOSENTADORIA NÃO CONCEDIDA EM VIDA. PENSÃO POR MORTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de Jesus Roque Colacino, ocorrida em 11/11/2003, bem como a condenação do réu ao pagamento das parcelas atrasadas da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição que o falecido faria jus na data do óbito.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento da pensão por morte à autora a partir da data do óbito e ao pagamento das parcelas decorrentes do reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição a que fazia jus o segurado o falecido, a partir da data do requerimento administrativo (02/04/1997), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da Resolução 134/2010, do Conselho da Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante devido até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando a ilegitimidade da parte autora para pleitear eventuais diferenças provenientes de benefício não recebido em vida. Sustenta a ausência de comprovação da qualidade de segurado do falecido, sendo indevida a pensão por morte. Subsidiariamente, requer que o termo inicial da pensão por morte seja fixado na data da citação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária.

Inicialmente, assevero que, no pertinente à legitimidade da autora de pleitear a concessão do benefício de aposentadoria de seu falecido cônjuge, o art. 112 da Lei 8.213/91 estabelece que os dependentes habilitados à pensão por morte têm legitimidade para pleitear os valores não recebidos em vida pelo segurado, independentemente de inventário ou arrolamento:

Nesse sentido já se manifestou o STJ:

O compulsar dos autos revela que o marido da autora requereu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 02/04/1997 (fls. 80) e que a autora tomou ciência do indeferimento somente em 26/02/2004 (fls. 210/212), posteriormente ao falecimento de seu marido, ocorrido em 11/11/2003. Constata-se ainda, que a autora impetrou Mandado de Segurança em 05/03/2004, o qual foi extinto sem julgamento de mérito, com trânsito em julgado da decisão em 26/06/2013 (fls. 19/61).

Depreende-se, desta forma, que não se trata de hipótese de constituição de nova relação jurídica, mas de modificar a relação jurídica existente, já integrada ao patrimônio do segurado falecido, razão pela qual não há óbice que se busque o reconhecimento do direito.

Passo ao exame do mérito.

Mérito

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ:

"É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

O caso dos autos

Comprovado o óbito de Jesus Roque Colacino, ocorrido em 11/11/2003 (certidão de óbito às fls. 18).

A dependência econômica da autora restou incontroversa, tendo em vista a certidão de casamento às fls. 57.

Quanto à qualidade de segurado, constata-se que foram recolhidas contribuições previdenciárias até 08/1997, razão pela qual o réu alega falta de qualidade de segurado para concessão do benefício (fls. 68).

No entanto, observa-se que o falecido à época do requerimento administrativo já preenchia os requisitos legais para obtenção de aposentadoria, o que assegura o recebimento da pensão por morte aos seus dependentes.

Verifica-se inicialmente que o interregno ainda controverso corresponde às atividades especiais exercidas pelo falecido no período de 22/11/1974 a 31/10/1996.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade, o período compreendido entre 22/11/1974 a 31/10/1996 deve ser reconhecido como especial, porquanto restou comprovada a exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido (90 decibéis), sem uso de EPI, conforme o informativo e laudo pericial acostado às fls. 231/233, enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

Ademais, observo que a exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao §3º do artigo 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.

Assim, considerando o tempo de serviço especial reconhecido nos autos, bem como aquele já reconhecido pelo INSS no âmbito administrativo, verifica-se que em 15/12/1998, data de promulgação da EC 20/98, o marido da autora já havia preenchido o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, nos termos do art. 52 e 53 da Lei de Benefícios e cumprido a carência mínima exigida, conforme disposto no art. 142.

Desse modo, diante do conjunto probatório, restaram comprovados os requisitos para concessão do benefício de pensão por morte à autora.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do óbito (11/11/2003), conforme o preceituado no art. 74, I, da Lei nº 8.213/91, uma vez que o benefício foi requerido na esfera administrativa no prazo de 30 dias do falecimento (fls. 63).

Quanto às parcelas vencidas da aposentadoria por tempo de serviço, observa-se que o marido da autora formulou requerimento administrativo em 02/04/1997 (fls. 80), data em que deve ser fixado o termo inicial deste benefício. A autora impetrou mandado de segurança em 05/03/2004, devendo ser afastada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, ainda que o mandamus tenha sido julgado extinto sem julgamento de mérito. Nesse sentido:

Portanto, são também devidas à autora as parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de serviço de seu falecido marido desde a data do requerimento administrativo, em 02/04/1997, até a data do óbito, em 11/11/2003.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É como voto.