PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002075-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CASSIO TELLES DA SILVA, R. T. R. D. S., J. T. R. D. S.

Advogado do(a) APELADO: REINALDO GUTIERRES DA SILVA - SP289917-N
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APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002075-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CASSIO TELLES DA SILVA, R. T. R. D. S., J. T. R. D. S.

Advogado do(a) APELADO: REINALDO GUTIERRES DA SILVA - SP289917-N
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a parte autora a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de seu genitor, Odimir Donizete da Silva, ocorrido em 03/05/2006.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício aos autores, a partir da data do requerimento administrativo (29/07/2009), e ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Condenou o réu, ainda, ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo a reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício, para que seja fixado na data da citação. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do direito de reaver do corréu os valores que ultrapassarem a cota-parte de seu benefício e a observância do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e a correção monetária.

Por sua vez, a parte autora requer a fixação do termo inicial do benefício na data do óbito do segurado, tendo em vista que os autores são absolutamente incapazes.

Com contrarrazões da parte autora vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da remessa necessária e da apelação do INSS no que se refere à correção monetária e aos juros de mora e pelo provimento do recurso da parte autora para fixar a DIB na data do óbito do segurado.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002075-70.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CASSIO TELLES DA SILVA, R. T. R. D. S., J. T. R. D. S.

Advogado do(a) APELADO: REINALDO GUTIERRES DA SILVA - SP289917-N
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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação do INSS e da parte autora.

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixou que o deferimento do benefício de pensão por morte está vinculado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista na Súmula 416/STJ: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária.

Por sua vez, o §4º desse dispositivo legal estabelece que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Nesse passo, importa consignar que a redação original do inciso I do artigo 26 Lei de Benefícios, bem como aquela que lhe foi dada pela Lei nº 9.876/99, mantida pela Lei nº 13.135/2015, dispensa o cumprimento de carência para fins de concessão do benefício de pensão por morte.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

" Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos

Comprovado o óbito de Odimir Donizete da Silva em 03/05/2006 (certidão de óbito id 85835174 – pág. 19).

A qualidade de segurado do falecido restou incontroversa tendo em vista o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício ao corréu Victor Leonardo Monteiro da Silva (id 85835174).

Os autores comprovam também a condição de dependentes do de cujus conforme documentos de identidade (id 85835174 – pags. 12/14), não havendo que se falar em prova da efetiva dependência econômica, uma vez que esta é presumida.

Portanto, preenchidos os requisitos legais, os autores fazem jus ao benefício de pensão por morte requerido.

Quanto ao termo inicial do benefício verifica-se que o requerimento administrativo foi efetuado em 29/07/2009, quando os autores ainda eram menores de idade e que o benefício foi concedido ao corréu, irmão dos autores, desde a data do óbito.

A questão envolve a aplicação do artigo 76 da Lei de Benefícios, tendo ocorrido alteração da jurisprudência do C. Superior Tribunal acerca do tema, consoante julgado que transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITANDO FILHO MAIOR INVÁLIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS HABILITADOS. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO. ARTIGOS 74 E 76 DA LEI N. 8.213/91. RESP 1.513.977/CE. REALINHAMENTO DE ENTENDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente agravo regimental objetiva a reconsideração de decisão que alterou o termo inicial do benefício pensão por morte à data do requerimento administrativo de habilitação e não à data do óbito do instituidor, considerando ser o habilitando, ora agravante, filho maior inválido do segurado falecido.

2. A questão recursal cinge-se à possibilidade de o autor receber as diferenças da pensão por morte, compreendidas entre a data do óbito e a data da implantação administrativa, considerando ter o autor requerido o benefício após o prazo de trinta dias previsto no art. 74, I, da Lei n. 8.213/91.

3. O Tribunal a quo reconheceu a possibilidade do recebimento das parcelas oriundas desse benefício supra, apoiando-se no entendimento de que não se cogita da fluência do prazo prescricional e de que a sentença de interdição traduz situação preexistente, tendo efeitos retroativos.

4. Esclareceu-se na decisão agravada que a Segunda Turma do STJ iniciou um realinhamento da jurisprudência do STJ no sentido de que o dependente incapaz, que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado, não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício.

5. Ainda que no presente caso, o agravante não integre o mesmo núcleo familiar dos já pensionistas, importante asseverar que o novel precedente buscou preservar o orçamento da Seguridade Social, evitando seja a Autarquia previdenciária duplamente condenada ao valor da cota-parte da pensão.

6. Ademais, reforçou-se a inteligência do art. 76 da Lei n. 8.213/91 de que a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar do requerimento de habilitação, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

7. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1523326/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)

Assim, não há direito do menor incapaz ao pagamento da pensão por morte retroativamente ao óbito do segurado em caso de habilitação tardia, caso este benefício já tenha sido concedido, em seu valor integral, aos demais dependentes anteriormente habilitados, o que ocorreu no caso em questão.

De outra parte, observo que presentes os requisitos para concessão da pensão por morte à época do óbito, os autores já tinham direito ao benefício no momento em que efetuaram o requerimento administrativo. Tal direito não decorre da efetiva comprovação dos requisitos na esfera administrativa, mas sim do atendimento destes à época do óbito. O termo inicial é fixado de acordo com o momento em que é efetuado o requerimento, nos exatos termos do art. 74 da Lei n. 8.213/91.

Desta forma, o termo inicial do benefício concedido aos autores deve ser mantido conforme fixado na sentença, na data do requerimento administrativo em 29/07/2009, momento em que os autores se habilitaram.

Nesse passo, não prospera a pretensão do apelante de reaver os valores que já pagou ao corréu, dependente anteriormente habilitado. A responsabilidade pelo retardo do início do pagamento é do INSS, que indeferiu indevidamente o pedido dos autores no momento em que formulado, devendo arcar com o ônus do pagamento em duplicidade a partir deste momento.

Acresça-se que não se trata in casu, de percepção do benefício por membros do mesmo grupo familiar, o que poderia afastar o pagamento do débito a considerar que os valores teriam sido vertidos em prol das mesmas pessoas. O dependente habilitado, filho do falecido, não pertence ao mesmo grupo familiar dos autores.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e nego provimento à remessa necessária e às apelações do INSS e da parte autora, nos termos da fundamentação.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO TARDIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS.

1. O benefício de pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo requisitos para a sua concessão a qualidade de segurado do de cujus e a comprovação de dependência do pretenso beneficiário.

2. Conjunto probatório suficiente à comprovação dos requisitos necessários para concessão do benefício.

3. Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo.

4. Não há direito do absolutamente incapaz ao pagamento da pensão por morte retroativamente ao óbito do segurado em caso de habilitação tardia, caso este benefício já tenha sido concedido, em seu valor integral, aos demais anteriormente habilitados. AgRg no RESP 1523326/SC.

5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.

6. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.

7. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária e apelações do INSS e da parte autora não providas.

ACÓRDÃO