PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (22/12/09), mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividades especiais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como laborados em atividades especiais os períodos de 26/01/81 a 27/08/81, 09/02/82 a 05/01/83, 24/10/83 a 18/09/84, 24/11/87 a 19/09/89, 22/11/89 a 08/01/91, 27/06/91 a 05/06/92, 10/03/93 a 08/03/94, 01/05/94 a 13/07/94, 18/07/94 a 06/01/96 e 19/06/96 a 05/03/97. Fixou que a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos e que, em face da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seu próprio patrono (artigo 21 do CPC/73).

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a averbação dos períodos especiais em favor do autor.

Sentença submetida à remessa necessária.

Ausentes recursos voluntários das partes, vieram os autos ao Tribunal.

A parte autora manifestou-se em duas ocasiões. Na primeira, juntou documentos emitidos pelo INSS e aduziu que tem interesse na aposentadoria por tempo de contribuição, caso não seja concedida a aposentadoria especial. Na segunda, juntou novos documentos (PPP) e informou que agendou novo pedido de aposentadoria perante o INSS, sustentando que ainda possui interesse processual, visto que pretende a aposentadoria especial ou pela "regra 85/95".

É o relatório.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

Considerando que o juízo a quo apenas reconheceu uma parte do tempo especial pretendido e negou o direito ao benefício previdenciário, que a parte autora não impugnou a sentença pela via recursal e em tempo oportuno, e que, no âmbito exclusivo da remessa necessária, não é possível a reforma da sentença em prejuízo do INSS, tem-se por inviável, neste momento, a apreciação das pretensões iniciais que foram rechaçadas em sentença, em especial, do direito ao benefício previdenciário, restando prejudicadas as petições protocoladas pela parte autora após a remessa dos autos a esta Corte Regional.

Nesse sentido, ante a remessa necessária e a ausência de apelo das partes, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 26/01/81 a 27/08/81, 09/02/82 a 05/01/83, 24/10/83 a 18/09/84, 24/11/87 a 19/09/89, 22/11/89 a 08/01/91, 27/06/91 a 05/06/92, 10/03/93 a 08/03/94, 01/05/94 a 13/07/94, 18/07/94 a 06/01/96 e 19/06/96 a 05/03/97.

Do exame dos autos, verifico que, nos períodos em questão, a parte autora trabalhou nas seguintes funções:

= 26/01/81 a 27/08/81 (Estrela Azul Serv.de Vig.e Seg.Ltda): função de vigilante, com uso de arma de fogo, de vez que confirmo o quanto decidido em sentença, nos seguintes termos: "Embora a cópia da CTPS referente a este vínculo esteja com borrões (fl.30), é possível o reconhecimento do vínculo, eis que legível o nome da empregadora em questão, bem como, as datas de entrada e saída (26/01/81 a 27/08/81) e de remuneração do autor, estando ilegível apenas o cargo desempenhado. Com relação a esta informação, contudo, é de se aceitar, além da informação do autor, de que exerceu a função de vigilante, o Termo de Declaração emitido pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo-"SEEVISSP" (CTPS de fl. 30, declaração do sindicato de fl. 73 e CNIS em anexo);

= 09/02/82 a 05/01/83 (Serv.Espec.Segurança Sesvi de S.P.Ltda): exerceu a função de vigilante, tal qual descrito em sentença ao se reportar aos documentos dos autos: "trabalho de vigilância nas dependências, mediante porte de arma de fogo, com finalidades de prevenir, controlar e combater delitos; zelar pela segurança das pessoas e patrimônio e cumprimento das leis e regulamentos, além de recepcionar e controlar a movimentação de pessoas, escoltar pessoas, controlar objetos e cargas, etc" (CTPS de fl. 30, PPP de fls. 93/94 e CNIS em anexo);

= 24/10/83 a 18/09/84 (Sé S/A): função de vigilante, tal qual descrito em sentença ao se reportar aos documentos dos autos: "trabalho de vigilância de rondas de inspeções, para verificar as áreas internas e externas, áreas de venda, depósito e que o autor zelava pela segurança e patrimônio da empresa"; ademais, constou dos documentos que trabalhava armado (PPP de fls. 100/101 e CNIS em anexo);

= 24/11/87 a 19/09/89 (Protege S/A): função de guarda bancário/vigilante, tal qual descrito em sentença ao se reportar aos documentos dos autos: "desempenho, e execução de serviços de vigilância armado nos estabelecimentos bancários, comerciais e industriais; controlar o acesso de pessoas nas dependências da empresa, monitorando as entradas e saídas de funcionários, visitantes e veículos" (CTPS de fl. 45, informativo de fl. 103 e CNIS em anexo);

= 22/11/89 a 08/01/91 (Osvil Org.de Seg.Ltda): função de vigilante, com uso de arma de fogo, de vez que confirmo o quanto decidido em sentença, nos seguintes termos: "Embora o autor não tenha juntado formulário sobre condições especiais ou PPP em relação a esta função, é de se aceitar, além da informação do autor, de que exerceu a função de vigilante, o Termo de Declaração emitido pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo-"SEEVISSP" (CTPS fl. 45 e declaração do sindicato de fl. 111);

= 27/06/91 a 05/06/92 (Osvil Org.de Seg.Ltda): função de vigilante, com uso de arma de fogo, de vez que confirmo o quanto decidido em sentença, nos seguintes termos: "Embora o autor não tenha juntado formulário sobre condições especiais ou PPP em relação a esta função, é de se aceitar, além da informação do autor, de que exerceu a função de vigilante, o Termo de Declaração emitido pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo-"SEEVISSP" (CTPS fl. 47 e declaração do sindicato de fl. 112);

= 10/03/93 a 08/03/94 (Proevi Prot.Espec.de Vigilância Ltda): função de vigilante, tal qual descrito em sentença ao se reportar aos documentos dos autos: "desempenho no atendimento de portaria, controlando a entrada e saída de pessoas e funcionários, rondas internas, controle de entrada e saída de materiais, e que o autor trabalhou armado com revólver calibre 38" (CTPS de fl. 47, PPP de fls. 147/148 e 245/246, e CNIS em anexo);

= 01/05/94 a 13/07/94 (Vigor Empresa de Seg.e Vigilância Ltda): função de vigilante, com uso de arma de fogo, de vez que confirmo o quanto decidido em sentença, nos seguintes termos: "Embora o autor não tenha juntado formulário sobre condições especiais ou PPP em relação a esta função, é de se aceitar, além da informação do autor, de que exerceu a função de vigilante, o Termo de Declaração emitido pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo-"SEEVISSP" (CTPS fl. 48 e declaração do sindicato de fl. 115);

= 18/07/94 a 06/01/96 (Exemplus Serv.de Vigilância Ltda): função de vigilante, com uso de arma de fogo, de vez que confirmo o quanto decidido em sentença, nos seguintes termos: "Embora o autor não tenha juntado formulário sobre condições especiais ou PPP em relação a esta função, é de se aceitar, além da informação do autor, de que exerceu a função de vigilante, o Termo de Declaração emitido pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância, Segurança e Similares de São Paulo-"SEEVISSP" (CTPS fl. 48 e declaração do sindicato de fl. 114);

= 19/06/96 a 05/03/97 (Interseg Sist.de Segurança Ltda): função de vigilante, tal qual descrito em sentença ao se reportar aos documentos dos autos: "desempenho no zelo pelo patrimônio, vigiando as dependências e áreas privadas da empresa, portando arma de fogo" (CTPS de fl. 49, PPP de fls. 117/118, e CNIS em anexo).

Neste ponto, cumpre deixar assente que, embora a lei não preveja expressamente o enquadramento das funções de vigilante no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia à função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer).

O pedido deve ser julgado parcialmente procedente para reconhecer a especialidade dos períodos trabalhados de 26/01/81 a 27/08/81, 09/02/82 a 05/01/83, 24/10/83 a 18/09/84, 24/11/87 a 19/09/89, 22/11/89 a 08/01/91, 27/06/91 a 05/06/92, 10/03/93 a 08/03/94, 01/05/94 a 13/07/94, 18/07/94 a 06/01/96 e 19/06/96 a 05/03/97.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

No mais, em sede de remessa necessária, mantenho a sentença nos termos em que proferida.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária.

É como voto.