PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença que, em ação objetivando o reconhecimento de tempo de serviço exercido sob condições especiais, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, julgou procedente o pedido.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Alega a apelante que a conversão do tempo especial em comum somente é cabível após dezembro de 1980, porque introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 6.887/80.

Sustenta que, na hipótese, o exercício da atividade especial não foi comprovado, já que "não restou caracterizada a exposição de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente ao agente agressivo ruído".

Assevera que para enquadramento do agente ruído, é necessária a existência de laudo técnico e que este seja contemporâneo à prestação do serviço, além do fato de que o uso de equipamentos de proteção reduz ou neutraliza o agente agressivo.

Ressalta que os laudos técnicos são extemporâneos e que, ainda assim, atestam que houve a utilização de equipamentos de proteção adequados, que reduziam o agente agressivo, não fazendo jus, o autor, à averbação pleiteada.

Caso seja mantida a conversão da atividade em comum, defende a aplicação do fator 1.20 para os períodos até a entrada em vigor da Lei nº 8.213/91.

Por fim, requer aplicação do artigo 406, do Código Civil, c.c. artigo 45, parágrafo 4º, da Lei nº 8.212/91, a fim de que os juros de mora sejam computados no percentual de 6% (seis por cento) ao ano.

Contrarrazões às fls. 129-140.

É o relatório.

De início, não conheço da remessa necessária.

Isso porque, o parágrafo terceiro do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015 prevê a dispensa da remessa nos casos em que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas autarquias e fundações. Na hipótese, no momento em que a sentença foi proferida, o montante não excede tal limite.

Conforme referido pelos eminentes FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA ("Curso de Direito Processual Civil - Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais", p. 401, 13ª ed., 2016, Editora Jus Podivm), "a doutrina costuma afastar a natureza recursal da remessa necessária, por entender que ela não ostenta as características próprias dos recursos".

Logo, a regra do artigo 496, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata aos processos em curso, por incidência do princípio "tempus regit actum".

Esse entendimento, não constitui demasia aludir, foi acolhido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 600.874/SP (DJ de 18.04.2005, p. 371), por ocasião da edição da Lei nº 10.352/01, que conferiu nova redação ao artigo 475, do Código de Processo Civil então vigente.

Quanto ao mérito, cumpre observar que a concessão de aposentadoria especial para os segurados que trabalham sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, prevista desde a LOPS de 1960, confirmada pelas Leis 5890/73 e 6887/80, foi mantida pela Lei n° 8.213/91.

Inicialmente, o enquadramento das atividades especiais era feito de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos, constando o respectivo rol dos anexos aos Regulamentos da Previdência Social, Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79.

Bastava, portanto, a constatação de que o segurado exercia as funções arroladas nos anexos, para o reconhecimento do direito ao benefício.

Sempre se entendeu que o rol dos anexos era meramente exemplificativo, aceitando-se prova pericial para comprovar a natureza especial da atividade não listada. Daí a edição da Súmula 198 do extinto TFR: "Previdência. Aposentadoria especial. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Com a promulgação da Lei n° 9.032, em 28.04.95, operou-se profunda modificação na sistemática, passando-se a exigir a efetiva exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento da agressividade da função. A citada lei trouxe modificação ao artigo 57 da Lei n° 8.213/91, ficando assim redigido:

Buscou a novel legislação exigir a comprovação, através de formulário específico, do efetivo labor sob exposição aos agentes nocivos, em condições especiais, conforme dispusesse a lei.

A referida lei, necessária à plena exequibilidade da norma posta, somente veio a lume com a edição da MP 1523, em 11.10.96 (convertida na Lei n° 9.528, de 10.12.97) que, alterando o artigo 58 da Lei n° 8.213/91, dispôs que a relação dos agentes nocivos seria definida pelo Poder Executivo, e que a comprovação da efetiva exposição dar-se-ia através de formulário e laudo técnico. Este o texto:

Embora já impondo a elaboração do laudo técnico, a mencionada relação de agentes somente foi publicada pelo Poder Executivo através do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, em que foram definidos os quadros concernentes, editando-se o novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, revogando-se os Decretos n° 357/91, 611/92 e 854/93.

Portanto, é a partir da edição da MP 1.523, e somente após essa data (11.10.96), que se tornou legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações da empresa constantes do formulário SB 40 ou DSS 8030.

A toda evidência, a nova imposição cabe apenas para as atividades exercidas posteriormente a essa data, pois que o enquadramento em atividade especial se faz de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral ("tempus regit actum").

Se a atividade foi exercida em período anterior à alteração legislativa, mas o benefício requerido posteriormente, no momento em que implementadas todas as condições para a obtenção da aposentadoria, é a lei vigente àquela época, e não nesta, que rege a matéria.

Em síntese: para funções desempenhadas até 28.04.95, bastava o enquadramento da respectiva categoria profissional nos anexos dos regulamentos. De 29.04.95 até 10.10.96, necessária a apresentação de formulário para comprovação da efetiva exposição. A partir de 11.10.96, indispensável que o formulário (SB 40 ou DSS 8030) viesse acompanhado do laudo técnico que o ampara.

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Em relação ao EPI, cumpre referir que a Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98) previu a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, a respeito da utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então (03.12.1998), com base na informação sobre a eficácia do EPI, o INSS deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas pelo segurado.

Entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n. 664.335/SC, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; e, (ii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Conforme já decidiu a Oitava Turma desta Corte, no julgamento da AC 0011439-81.2008.4.03.9999, Relatora Des. Fed. TANIA MARANGONI (e-DJF3 Judicial 1 de 11/12/2015), "a declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS. Pode-se inferir, nos termos do art. 333 do CPC, que ao segurado compete o ônus da prova de fato constitutivo do seu direito, qual seja a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC".

No caso concreto, o autor pretende que seja reconhecido como especial o período trabalhado entre 03.06.1980 e 04.08.2006 na empresa TINTAS CORAL LTDA.

De acordo como o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 43-47, a atividade exercida pelo autor deve ser reconhecida como especial, nos termos do Decreto n. 53.831, de 25/03/1964, item 1.2.11, e Decreto n. 83.080, de 24/01/1979, item 1.2.10, já que comprovada a exposição, de forma de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente a solventes aromáticos e alifáticos, entre eles: tolueno; xileno; acetato de etila; álcoois; aguarrás; nafta; éteres; acetonas; resinas alquídicas.

De acordo com a sentença, os períodos enquadrados como atividade especial laborados pelo apelado deveriam ser convertidos para comum pelo fator de 1,4.

A autarquia, contudo, defende que do fator de conversão deve ser de 1,20, conforme legislação de regência à época da prestação do labor.

Ocorre que as regras de conversão da atividade especial em comum encontram-se prescritas no artigo 70, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, que assim dispõe:

Com efeito, na hipótese, os interstícios reconhecidos como especiais devem ser convertidos em comum sob o fator 1,40, não merecendo reparos a sentença.

Nesse sentido:

Com relação aos juros de mora, a sentença determinou a aplicação de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406, do Código Civil. Já o INSS, defende que os juros de mora devem ser computados no percentual de 6% (seis por cento) ao ano.

De acordo com entendimento pacífico da Colenda 8ª Turma, os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Não constitui demasia referir, por relevante, que, no que diz respeito aos juros de mora, o atual Manual de Cálculos, que foi alterado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013, manteve a aplicação da Lei nº 11.960/09.

A propósito, confira-se:

Neste ponto, portanto, o recurso do INSS merece parcial provimento.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para que os juros de mora incidam na forma da fundamentação.

É o voto.