PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA TRABALHO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 08.04.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à data da cessação administrativa do auxílio doença (01.04.2006). Determinou que os valores em atraso deverão ser corrigidos pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, e acrescidos de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 0,5% ao mês, previsto no artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela MP n° 2180-35/01. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 148 e 150). Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 01.04.2006 e RMI de R$ 350,00 (fl. 156).

Apela o INSS, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral necessária à concessão da aposentadoria por invalidez, em razão de ser constatada incapacidade laborativa, de forma apenas parcial, e a possibilidade de reabilitação profissional. Eventualmente, requer a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios e a base de cálculo nos termos da Súmula 111 do STJ, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.04.2006), seu valor aproximado (fl. 156 e Plenus) e a data da sentença (08.04.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Passo ao exame da preliminar suscitada.

É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592).

Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Preliminar arguida pela autarquia que se rejeita.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia atestou que a autora, trabalhadora braçal (serviços gerais/doméstica/faxineira - fls. 33-35 e 134), atualmente com quase 60 anos, é portadora de diabetes mellitus, insulino dependente com complicações neurológicas, e doença cardíaca hipertensiva (hipertensão arterial sistêmica). Relata diminuição importante da sensibilidade nos pés, a demonstrar início de neuropatia periférica causada pelo diabetes, deambulação com certa dificuldade, diminuição de força muscular à direita, insuficiência vascular periférica (varizes), e presença de úlcera varicosa aberta puntiforme no tornozelo, com curativo e dor local, sem sangramento. Conclui que, devido à multiplicidade de patologias que a pericianda apresenta, não é possível a realização de uma perícia detalhada e completa, sem serem efetuados vários exames e uma avaliação multidisciplinar, atestando que no momento da perícia, foi constatada incapacidade para o trabalho de forma parcial e permanente. Fixa o início da incapacidade em 11.04.2012 (data da perícia judicial).

A despeito da afirmação do perito judicial, no sentido da inexistência de exames que comprovem algumas das patologias que a autora alega ser portadora, verifico que os relatórios médicos juntados aos autos atestam o diagnóstico de osteoporose ou fraturas patológicas, e artrose de articulações (fls. 44 e 47), embasados em exames apresentados à época ao médico particular pela requerente. Ademais, nota-se que os médicos peritos do INSS, quando das realizações das perícias administrativas, já haviam constatado a doença cardíaca hipertensiva (CID: I11), fixando o início da incapacidade laboral em 06.11.2001 (fls. 14-16, 21 e 23).

Outrossim, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora, trabalhadora braçal durante toda a sua vida laborativa (serviços gerais/doméstica/faxineira - fls. 33-35 e 134), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 18.09.1999 (fls. 10-11 e 134), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido quase ininterruptamente até 31.03.2006 (fls. 12, ), pelas mesmas patologias (fls. 21 e 23).

Relevante observar que a autora exerce a profissão de doméstica desde 1988, e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas, razão pela qual é possível afirmar-se sua incapacidade total e definitiva.

Observo que a parte autora demonstra o cumprimento do requisito legal carência, conforme extrato do sistema CNIS (fl. 134), que comprova o recolhimento de mais de doze contribuições previdenciárias, necessárias à concessão dos benefícios por incapacidade.

Em relação à qualidade de segurada, observa-se que a autora recolheu contribuições previdenciárias, como autônoma, e possuiu alguns vínculos empregatícios no período de 11.1988 a 13.02.2004 (fls. 33-34 e 134), e gozou administrativamente do benefício de auxílio doença nos interregnos de 18.09.1999 a 18.02.2000, de 06.11.2001 a 05.10.2003, de 14.09.2004 a 29.11.2005 e de 03.01.2006 a 31.03.2006.

Portanto, demonstrado que sua incapacidade advém desde 1999, tendo mantido a qualidade de segurada por estar em gozo de benefício (art. 15, I, da Lei n° 8.213/91), e deixado de recolher contribuições à Previdência após a sua cessação administrativa, em razão de doença incapacitante, restou comprovado que detinha tal qualidade na data da propositura da presente ação (20.02.2009 - fl. 02).

Desta forma, de rigor a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, a partir do dia seguinte à data da cessação administrativa do auxílio doença (01.04.2006 - fls. 25), pois comprovado que não houve melhora do quadro clínico da autora desde a mencionada data, e em consonância com o entendimento consolidado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 no REsp nº 1.369.165/SP.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.