PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA TRABALHO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e, no mérito, dar parcial provimento, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 26.03.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (23.06.2009). Determinou que nas parcelas vencidas, a partir de 23.06.2009, incidirão correção monetária e juros de mora, conforme a nova redação dada ao art. 1°-F, da Lei n° 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fl. 247v°).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do retorno ao trabalho após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença, e posteriormente ao ajuizamento da presente ação. Eventualmente, requer a compensação das competências em que houve recebimento de salário pelo autor, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Parecer do MPF, opinando pelo desprovimento do recurso.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.06.2009), seu valor aproximado (fl. 102) e a data da sentença (26.03.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, o autor, trabalhador braçal (ajudante geral/operador de prensa/ajudante de serralheiro - fls. 19-21, 24-25 e 94-95), com 44 anos na data da perícia, afirma ser portador de várias sequelas decorrente de acidente automobilístico, tais como, paralisia VI bilateral - diplopia, epilepsia com síndrome vascular cerebral, crises de ausência de memória, alucinações, desmaios, surtos psicóticos e modificações duradouras da personalidade, que o tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 15.08.2011 (fls. 144-146 e 154), a Expert atestou que o periciando refere perda de massa encefálica, sem comprovações, que a curadora refere que o periciando fica dormindo o tempo todo, mas apresentou calosidade nas mãos, ressaltando a falta de condições objetivas para avaliar o caso concreto. Conclui no sentido de que, considerando os elementos apresentados, assim como os achados do exame físico, não há condições de diagnosticar incapacidade laboral e para a vida diária.

Em tal contexto, observo que na audiência realizada em 24.10.2013 (fls. 215-216), restou esclarecido o fato de o autor apresentar as mãos calejadas, considerando o depoimento do último ex patrão do requerente, Sr. Aldemir Morais Assis, que afirma que a parte autora já trabalhava em sua empresa, quando sofreu o acidente e, quando o INSS determinava que ele voltasse a trabalhar, embora sem condições, tentava fazê-lo, por várias vezes, contudo se apresentava meio desnorteado, inapto, chegando a ter convulsão na empresa e cair em cima de uma máquina, razão pelo qual o demitiu.

Nesse passo, no exame médico pericial, na área psiquiátrica, realizado em 21.05.2012 (fls. 176-177), o Expert atestou que o periciando é portador de epilepsia e transtorno esquizofreniforme orgânico, causado por lesão cerebral. Informa que o mencionado transtorno se trata de uma doença mental caracterizada por desorganização do pensamento, distorções na percepção, afeto inadequado e comprometimento do juízo crítico. Relata que ao exame psíquico, o contato com o periciando foi regular, e apresentou-se com déficit de memória e atenção, com inteligência abaixo dos padrões da normalidade, com alucinações auditivas, com pensamento eventualmente desconexo, com vivência delirante de cunho persecutório, e humor tendendo à depressão, motivos pelos quais atesta a presença de psicose crônica com sintomas residuais. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho multiprofissional, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima o início da incapacidade laborativa em 2007 (data do acidente).

Ressalto que apesar de existirem dois laudos periciais em direções não integralmente convergentes, não deve ser considerado um ou outro por ser mais recente, ou não. O art. 439, parágrafo único, do CPC/1973 (art. 480, § 3°, do CPC/2015) estabelece que a segunda perícia não substitui a primeira, contudo, frise-se, permite ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

Outrossim, verifico que os documentos juntados aos autos se coadunam à conclusão da segunda perícia judicial (área psiquiátrica), tendo em vista que comprovam o acidente (fl. 26), as complicações do quadro clínico do autor após tal situação fática (fls. 27-29, 31-32, 44, 46-53, 64), ressaltando-se que desde 11.2008, pelo menos, os médicos particulares atestam a incapacidade para os atos da vida civil (fls. 54, 60-61 e 63). Ademais, cabe salientar a efetiva interdição da parte autora para os atos da vida civil nos autos do processo n° 286.01.2010.002198-7/000000-000, proposto perante o Juízo de Direito da Vara de Família e Sucessões da Comarca de Itu/SP (fls. 15, 116-118 e 129).

Observo que a parte autora demonstra o cumprimento do requisito legal carência, conforme extrato do sistema CNIS (fls. 94-95), que comprova o recolhimento de mais de doze contribuições previdenciárias, necessárias à concessão dos benefícios por incapacidade.

Em relação à qualidade de segurado, observa-se que o autor possuiu vínculos empregatícios, sem a perda de tal qualidade, no período de 01.01.1986 a 13.09.2005 (fls. 94-95), a tornar possível a aplicação do art. 15, II, e § 1°, da Lei n° 8.213/91 ao seu período de graça. Ademais, recolheu contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, no interregno de 06.2007 a 07.2007, obteve novo vínculo empregatício no período de 01.06.2007 a 09.2010, e gozou administrativamente do benefício de auxílio doença nos interregnos de 19.09.1995 a 04.10.1995, de 01.09.1999 a 07.12.2000, de 17.11.2003 a 01.08.2004, de 26.10.2005 a 01.01.2006, de 10.09.2007 a 30.07.2008, de 12.06.2008 a 30.06.2009 e de 16.09.2009 a 01.01.2010. Portanto, demonstrado que a parte autora detinha a qualidade de segurado na data da cessação administrativa do auxílio doença (01.01.2010 - fls. 10, 95 e 102) e na data da propositura da presente ação (28.05.2010 - fl. 02).

Desta forma, constatada a incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que o juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial da aposentadoria por invalidez na data da cessação administrativa do auxílio doença (23.06.2009 - fl. 247v°).

A despeito das alegações da autarquia, nota-se que a impossibilidade ao exercício do trabalho multiprofissional pelo autor, em razão das sequelas das quais é portador devido ao acidente, e constatada pelo Expert na data da perícia judicial (21.05.2012 - fls. 176-177), remonta a pelo menos 11.2008, quando os médicos particulares já atestavam a incapacidade para os atos da vida civil (fls. 54, 60-61 e 63). Ademais, observa-se que aproximadamente dois meses após tal cessação administrativa, houve nomeação de curadora provisória ao autor (fl. 15), posteriormente convertida em definitiva (fls. 116-118 e 129), a evidenciar que a cessação administrativa do auxílio doença em 01.01.2010 (fls. 95 e 102) foi indevida.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da cessação administrativa do auxílio doença (01.01.2010 - fls. 95 e 102), nos limites do pedido inicial, objeto da presente ação (fls. 04 e 10), e em observância, ainda, ao art. 43 da Lei n° 8.213/91.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e, no mérito, dou parcial provimento para alterar o termo inicial do benefício, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para alterar o termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.