PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDOS. QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 11.05.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo (01.07.2010), e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data do ajuizamento da ação (08.04.2011). Determinou que nos valores atrasados incidirá correção monetária, na forma da Súmula 148 do STJ e Súmula 8 do TRF3, e da Resolução n° 242, do CJF, acolhida pelo art. 454 do Provimento 64 da CGJ do TRF-3ª Região, e serão acrescidos de juros de mora, a partir de 01.07.2010, à taxa de 1% ao mês, e após, na forma do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento das custas e despesas processuais, e de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Condenou o requerido, ainda, ao pagamento de honorários periciais no valor de R$ 900,00, com acréscimos legais desde a data da sua fixação. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 160 e 163) para imediata implantação do benefício. Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 01.07.2010 e RMI de R$ 691,95, e implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 08.04.2011 e RMI de R$ 783,04 (fls. 189-191).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez, em razão da ausência da incapacidade laborativa constatada na primeira perícia judicial. Alega, ainda, acaso considerada a existência da incapacidade laboral, que a incapacidade laborativa é preexistente à refiliação da parte autora ao RGPS. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data estabelecida pelo perito judicial como início da incapacidade laborativa (10.2010), a isenção ao pagamento das custas e dos honorários periciais, ou subsidiariamente, a redução dos honorários periciais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.07.2010), seu valor aproximado (um salário mínimo - fls. 189-191) e a data da sentença (11.05.2015), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a primeira perícia judicial (02.03.2011- fls. 70-76) atesta que o autor, fazendeiro, serviços gerais, servente de pedreiro (recolhimentos como facultativo - fls. 01, 13-20, 39-40 e 70), 62 anos de idade, é portador de artrose em coluna, provavelmente há seis anos, apresentando ao exame físico, membros superiores e inferiores com força, reflexos sensibilidade e mobilidade normais, com realização de todo tipo de movimento com ombro esquerdo, sem dor e sem restrições, inclusive movimentos contra resistência, sinal de Lasegue ausente, palpação da coluna sem dor, sem espasmos, sem alteração de musculatura paravertebral, e movimentos de coluna sem restrições e sem dor. Afirma, ainda, que apesar do ultrassom sugerir tendinite, o exame físico do ombro esquerdo foi completamente normal, não havendo, portanto, elementos que confirmem doença em ombro esquerdo. Aduz, também, que a artrose é uma doença degenerativa e ligada ao grupo etário, e que a autarquia agiu com acerto ao indeferir os benefícios pleiteados, pois não há impedimento para a profissão de trabalhador autônomo. Conclui pela ausência de incapacidade laborativa.

Nesse passo, a segunda perícia judicial (31.10.2014 - fls. 130-143) atesta que o autor, trabalhador braçal (serviços gerais, servente de pedreiro - fls. 01, 13-20, 39-40, 70 e 136), 64 anos de idade, é portador de espondilose lombar e cervical, cervicalgia, lombociatalgia e lesão de ombro, apresentando ao exame físico, prejudicado os movimentos de coluna lombar e cervical, tanto flexão quanto extensão, presença de sinal de Lasegue à esquerda, e dor ao deambular sobre os calcanhares. Aduz que a autarquia agiu em desacerto ao indeferir os benefícios pleiteados pelo periciando, pois a compressão de saco dural, com as demais alterações descritas nos exames, impedem o exercício de atividade braçal. Afirma que as doenças são crônicas e degenerativas, decorrentes de desgaste ósseo e articular ao longo dos anos, não sendo possível determinar a data de seu início, ressaltando, ainda que, considerando a escolaridade, idade e profissão, não é possível reabilitação ou readaptação para continuar trabalhando. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando a data de início da incapacidade laboral em 10.2010 (conforme relatório médico - fls. 24 e 130).

Ressalto que apesar de existirem dois laudos periciais em direções não integralmente convergentes, não deve ser considerado um ou outro por ser mais recente, ou não. O art. 439, parágrafo único, do CPC/1973 (art. 480, § 3°, do CPC/2015) estabelece que a segunda perícia não substitui a primeira, contudo, frise-se, permite ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

No caso, verifico que a segunda perícia judicial se coaduna aos relatórios médicos particulares juntados aos autos.

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se da cópia da CTPS (fls. 13-16) e do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 39) que a parte autora teve seu último vínculo empregatício cessado em 25.02.1997, que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15.04.1998, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/91. Após aproximadamente 12 anos sem vínculo com a Previdência, refiliou-se ao RGPS, aos 60 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de facultativo (fl. 40), no interregno de 02.2010 a 05.2010 (fls. 17-20 e 39), e requereu administrativamente os benefícios de auxílio doença em 15.06.2010, em 01.07.2010 e em 26.10.2010 (fls. 41-43), indeferidos em razão de parecer contrário da perícia médica.

O autor juntou aos autos documentos médicos contemporâneos e/ou posteriores ao requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 01.07.2010 (fls. 24-25, 71 e 130-134), o que impede a verificação da evolução das doenças, do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, observa-se do teor do documento médico (fl. 24) e das perícias administrativas (fls. 44-48), que em 28.05.2010, momento em que o autor ainda não havia recuperado a carência, conforme parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91, vigente à época (fls. 19-20), o laudo de tomografia computadorizada de coluna lombar evidencia abaulamento discal posterior difuso com compressão do saco dural, demonstrando o estágio avançado da patologia.

Nota-se que, nessa data, o exame diagnosticou a afecção que era presente em momento pretérito, já lhe causando incapacidade laborativa em data anterior ao início dos recolhimentos previdenciários (02.2010 - fl. 39).

Nesse sentido, ressalto a análise do perito judicial (fl. 140), que afirma que a compressão de saco dural impede o exercício de atividade braçal, a evidenciar que o requerente reingressou ao RGPS sendo portador de doença, que já o incapacitava à época.

Ademais, destaca-se o relato do próprio demandante, na perícia judicial (fl. 136), que afirma que desde 2010, período contemporâneo ao início dos recolhimentos previdenciários, passou a ter dificuldade para andar e para fazer seus serviços, inclusive pequenas funções em casa, a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao refiliar-se à Previdência.

Vale salientar, conforme conjunto probatório, que tratam-se de doenças degenerativas e evolutivas, não sendo crível que surgissem abruptamente e o incapacitasse exatamente após o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias para readquirir a qualidade de segurado e recuperar a carência exigida para a concessão dos benefícios em espécie.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doenças, geradoras de incapacidade laborativa preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Ausente um dos requisitos legais, pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios por incapacidade, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a falta de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, considerando a gratuidade processual a que faz jus a parte autora, o pagamento dos honorários periciais, no âmbito da jurisdição delegada, deve correr por conta da Justiça Federal.

Cabe ao juízo "a quo", no âmbito da competência delegada, requisitar à Justiça Federal, mediante ofício ao Diretor do Foro da Seção Judiciária do estado correspondente aos valores referentes à verba pericial, nos termos da Resolução nº 541/07 do CJF.

No mais, os honorários periciais devem ser reduzidos ao patamar de R$ 200,00, a teor da Resolução nº 305/2014 do CJF.

A mencionada norma dispõe sobre o pagamento de peritos, em casos de assistência judiciária gratuita, tanto no âmbito da jurisdição delegada quanto da Justiça Federal, os quais correrão por conta desta última.

Os artigos 25 e 28 apresentam parâmetros para o arbitramento dos honorários periciais, estabelecendo os limites mínimos e máximos.

Embora esteja o juízo a quo autorizado a ultrapassar, em até 3 vezes, o limite máximo para a fixação dos honorários do perito (artigo 28, parágrafo único da Resolução nº 305/2014 CJF), no caso concreto, aponto ausentes o alto grau de especialização e a excessiva complexidade do exame, que possibilitariam tal majoração.

Frise-se apenas que consoante disposto no art. 32 da Resolução em comento, os pagamentos efetuados com os recursos vinculados ao custeio de assistência judiciária, a tal título, devem ser reembolsados ao erário pelo vencido, exceto quando este for o próprio beneficiário da gratuidade de justiça.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: AC nº 1307765, rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, j. 14.07.2008, v.u., DJF3 12.08.2008; AC nº 934752, rel. Des. Fed. Jediael Galvão, j. 15.06.2004, v.u., DJU 30.07.2004, AC nº 747.775, Décima Turma, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 26.09.2006, v.u., DJ 25.10.2006, p. 548; AG nº 162117, Décima Turma, rel. Des. Fed. Galvão Miranda, j. 14.12.2004, v.u., DJ 31.01.2005, p. 589; AC nº 914282, Sétima Turma, rel. Des. Fed. Walter do Amaral, j. 08/03/2010, v.u., DJF3 30/03/2010, p. 864, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577863 - 0004100-17.2016.4.03.0000, NONA TURMA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI, julgado em 04/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/07/2018.

No mesmo sentido, o posicionamento do C. STJ: RESP nº 753.575, Primeira Turma, rel. Min. José Delegado, j. 04.08.2005, v.u., DJ 29.08.2005, p. 231; AGRESP nº 450.305, Sexta Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 24.05.2005, v.u., DJ 13.06.2005, p. 357.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS e à Remessa Necessária, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Em consequência, revogo a tutela antecipada concedida , nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.