PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADAS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 14.01.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (01.03.2005), e a converter em aposentadoria por invalidez, a partir da data da realização da perícia judicial no JEF (09.09.2005). Determinou que os valores em atraso deverão ser atualizados nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 44-46 e 49-50). Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 23.12.2004 e RMI de R$ 1.841,08 (fls. 51-52).

Apela o INSS, pleiteando a reforma do julgado, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, ressalvando a possibilidade de ser concedido o benefício de auxílio doença para submissão ao programa de reabilitação profissional. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, deixo de apreciar o agravo de instrumento, convertido em agravo retido (fl. 102), interposto pela parte autora (fls. 57-62), em razão de não haver reiteração do pedido para análise do recurso pelo autor em suas contrarrazões.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.03.2005), seu valor aproximado (fl. 52) e a data da sentença (14.01.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, o extrato do sistema CNIS, que ora determino a juntada, e a CTPS do autor (fl. 32) demonstram o preenchimento do requisito legal carência, uma vez que comprovam o recolhimento de mais de doze contribuições previdenciárias, necessárias à concessão dos benefícios por incapacidade.

No tocante à qualidade de segurado, o extrato do sistema CNIS e a CTPS do autor (fl. 32) comprovam que o autor possuiu vínculo empregatício no interregno de 06.01.1986 a 02.2002, e gozou do benefício previdenciário de auxílio doença no período de 12.11.1998 a 01.11.2004 e de 23.12.2004 a 28.02.2005. Observa-se que o requerente possui mais de 120 contribuições, sem a perda da qualidade de segurado, que lhe garantiu tal qualidade até 15.04.2007, nos termos do art. 15, II, e § 1°, da Lei de Benefícios. Acrescente-se que após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença (28.02.2005 - fl. 28) a parte autora propôs ação perante o Juizado Especial Federal/MS em 14.07.2005 (fl. 18), no período de graça, cujo laudo pericial realizado naquele juízo, juntado aos autos em 09.09.2005 (fls. 16-17), constatou a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora. Contudo, na sentença prolatada em 16.05.2007 (fls. 12-14), por entender que o valor do proveito econômico perseguido pelo requerente ultrapassava o valor máximo para fixação da competência do Juizado Especial Federal, o juízo julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 51, III, da Lei n° 9.099/95. A presente ação foi proposta em 03.11.2008 (fl. 02). Desse modo, tendo em vista a constatação da existência de incapacidade laborativa naquela ação (fls. 16-17), e na presente ação (fls. 119-125), considera-se comprovada a qualidade de segurado.

O posicionamento desse Relator está em consonância com entendimento do C. STJ, no sentido de que o(a) segurado(a) que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado(a) para o labor, não perde a qualidade de segurado(a) (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

Quanto à incapacidade laboral, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão da aposentadoria por invalidez.

O autor, bancário (fl. 32), 46 anos na data da perícia (08.02.2011), afirma ser portador de hérnia de disco cervical, com submissão à cirurgia, sem êxito, e que lhe causa dores insuportáveis, que o tornaria incapaz para o trabalho.

A parte autora carreou aos autos o laudo médico pericial realizado no processo n. 2005.62.01.012653-4 do Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de Campo Grande/MS (fls. 16-17). A perícia realizada naquele juízo, cujo laudo foi juntado aos autos em 09.09.2005, informa que o periciando apresenta cervicobraquialgia (hérnia de disco), com complicação no membro superior esquerdo. Relata que há incapacidade laboral devido à sequela no membro superior esquerdo, que permanece com uso de tipóia americana constante, e não consegue movimentar o pescoço. Conclui que há incapacidade laborativa total e permanente para qualquer trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional. Estima o início da incapacidade laborativa após 03 meses da realização da cirurgia em 27.01.1998.

Após o exame médico pericial, realizado em 08.02.2011 (fls. 119-125), o Expert atestou que o periciando é portador de cervicalgia (dor crônica e limitação dos movimentos do pescoço), monoplegia do membro superior esquerdo (paralisia parcial) e antecedente tardio de cirurgia de artrodese de coluna cervical (hérnia de disco). Relata que ao exame físico o periciando apresentou dificuldade de movimentar o braço esquerdo, redução da amplitude dos movimentos de flexo-extensão, rotação e lateralidade em grau moderado, por dor referida, no pescoço, atrofias musculares da região escapular do ombro esquerdo, atrofias musculares em grau leve no membro superior esquerdo, tremores rítmicos ao esforço físico, e redução da amplitude dos movimentos musculares e da força de preensão em grau moderado no membro superior esquerdo. Considerando o exame físico realizado, a evolução clínica das doenças, o tratamento realizado e os documentos médicos avaliados, conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente para a última ocupação declarada (caixa bancário) e demais atividades laborativas que requeiram posição forçada e movimentação com o pescoço, força e movimentos normais com o membro superior esquerdo. Não indica o início da incapacidade laborativa, ressalvando não haver documentos médicos acostados aos autos ou apresentados no exame pericial, suficientes e necessários para a definição do marco temporal inicial.

Ressalto que apesar de existirem dois laudos periciais em direções não integralmente convergentes, não deve ser considerado um ou outro por ser mais recente, ou não. O art. 439, parágrafo único, do CPC/1973 (art. 480, § 3°, do CPC/2015) estabelece que a segunda perícia não substitui a primeira, contudo, frise-se, permite ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

Neste ponto, há que se observar que no primeiro laudo não houve indicação dos elementos nos quais se embasou a convicção do expert. Observa-se que no quesito 01, o perito informa que seus elementos de convicção é o relato do próprio autor (fl. 16). Ademais, nota-se que o autor não foi submetido a testes físicos para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, concluindo o perito judicial pela existência de incapacidade laboral total em razão da sequela no membro superior esquerdo, devido ao uso de tipóia americana constante e por não conseguir movimentar normalmente o pescoço (fl. 16).

Não obstante, verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo", na presente ação, procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, analisando a documentação apresentada, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, e trazendo a convicção necessária quanto ao tipo de incapacidade da qual a parte autora é portadora, no caso, parcial e permanente.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou o autor juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente a alegada incapacidade laborativa de forma permanente.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer documento médico particular apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez. Nota-se que os únicos documentos juntados aos autos foram os exames apresentados pelo autor, na data da perícia judicial nestes autos (08.02.2011 - fls. 117, 120 e 126-127) que, após análise do Expert, concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente.

Ressalto a informação no laudo pericial, realizado na presente ação, no sentido de que, a despeito da limitação funcional para o exercício da última ocupação declarada (caixa bancário) e demais atividades laborativas que requeiram posição forçada e movimentação com o pescoço, força e movimentos normais com o membro superior esquerdo, o periciando é suscetível à reabilitação profissional para atividades laborativas que respeitem as suas limitações. Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, tornando-se inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Acrescente-se a informação constante no laudo pericial administrativo (fl. 83), e no laudo da assistente técnica do INSS (fls. 72-74), que informam que o autor foi desligado do programa de reabilitação profissional, na segunda tentativa, em razão de se recusar a cumprir tal programa.

Nesse aspecto, vale observar que a reabilitação profissional, prevista no art. 203, IV, da Constituição da República de 1988, e regulamentada no art. 89 da Lei n° 8.213/91, prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re)educação e para a (re)adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem. Ademais a atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana.

A negativa do segurado em comparecer à reabilitação impossibilita a manutenção do benefício de auxílio-doença, porquanto o mesmo possui caráter temporário.

Ademais, considerando que esses cursos tem um custo para a sociedade, a Lei nº 8.213/91 impõe a seguinte sanção:

Dessa forma, a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal e o seu descumprimento acarreta a suspensão do pagamento do benefício.

Por fim, vislumbra-se a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, cabe à parte autora, atualmente com 53 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Destarte, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial do benefício de auxílio doença no dia posterior à data da cessação administrativa (01.03.2005 - fls. 28, 42 e 148).

Em que pesem as alegações da autarquia, nota-se que a restrição funcional ao exercício da atividade habitual do autor, em razão das patologias das quais é portador, e constatada pelo expert na data da perícia judicial na presente ação (08.02.2011 - fls. 117 e 119-121), era existente após a data da cessação administrativa do benefício, conforme conclusão no laudo médico pericial realizado no Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de Campo Grande/MS (fls. 16-17), evidenciando que a cessação administrativa do auxílio doença em 28.02.2005 (fl. 65) foi indevida. Há que se observar que, ausente a informação sobre a data em que houve a recusa do autor a participar do programa de reabilitação profissional (fls. 73 e 83), inviável concluir que a cessação administrativa do benefício de auxílio doença em 28.02.2005 ocorreu de forma legal, pela recusa da parte autora à submissão ao programa de reabilitação profissional.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado no dia posterior à data da cessação administrativa (01.03.2005 - fl. 42), pois comprovado que havia incapacidade naquela época.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e dou parcial provimento para determinar a concessão do benefício de auxílio doença e reduzir o percentual fixado para os honorários advocatícios, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.