PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NÃO CONHECER do agravo retido da parte autora, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença ou do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91, e inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.

A sentença, prolatada em 18.02.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (22.12.2005). Determinou que nos valores em atraso, a partir das respectivas competências, incidirá correção monetária, na forma da legislação de regência, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, no percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002 c.c. art. 161, §1°, do CTN, até 29.06.2009, e a partir de 30.06.2009, conforme índice oficial aplicado à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos.

A parte autora recorre, adesivamente, requerendo, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido, apenas em caso de eventual reforma da sentença em relação à concessão do benefício, para que seja anulada a sentença, e realizada nova perícia judicial, com a nomeação de perito especialista na área de neurologia, cardiologia e circulação. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, para que o percentual dos honorários advocatícios seja majorado para 20% sobre o valor da condenação até a data do efetivo pagamento.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (22.12.2005), seu valor aproximado (um salário mínimo - fls. 30, 34 e 64) e a data da sentença (18.02.2014), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do recurso adesivo.

Por primeiro, observo que o pedido expresso da parte autora, em preliminar do recurso adesivo, para conhecimento do agravo retido (fls. 95-97v°), nos termos do art. 523, do CPC/1973, nos moldes em que foi delineado pela requerente (apenas em caso de eventual reforma da sentença em relação à concessão do benefício - fl. 206v°), faz com que o mérito do recurso se confunda com o mérito da presente ação, de modo que com este será analisado.

Passo à análise do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Acresça-se, também, que será garantida a condição de segurado ao trabalhador rural que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS, desde que comprovado o labor, mediante ao menos início de prova documental, corroborado por prova testemunhal, consoante estabelecido na Súmula nº 149 do STJ.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (12.09.2012 - fls. 109-143 e 150-151) atesta que a autora, lavradora (segurada especial - fls. 02-03, 14-17, 20- 23, 28, 63 e 109), com 56 anos de idade, é portadora de doença de Parkinson, hipertensão arterial sistêmica e depressão, apresentando ao exame físico, manobra de elevação da perna retificada negativa, e tremores finos de extremidade. Assevera que tais patologias são de origem degenerativa e de evolução crônica, e impedem o exercício de atividades laborativas que exijam esforços físicos, inclusive a atividade habitual, afirmando a impossibilidade de reabilitação profissional para outra profissão, em face da baixa escolaridade. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para a atividade habitual de lavradora, insuscetível de reabilitação profissional em razão da baixa escolaridade, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa na data da perícia judicial (12.09.2012 - fls. 142 e 150-151).

Nesse passo, verifico que os documentos juntados aos autos (fls. 19, 24-27, 31-33, 35, 37-40, 42-45 e 114-119) demonstram que a parte autora desde pelo menos 2005 (fl. 19) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito, inclusive com agravamento do quadro clínico em 2007, com necessidade de deslocamento para Ituverava/SP, em busca de melhor tratamento médico (fls. 31-32, 35, 37 e 42-45).

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante a sua vida laborativa (rural/segurada especial - fls. 02-03, 14-17, 20, 23, 28, 63 e 109), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 08.2005 (fl. 30) início do gozo administrativo do auxílio doença, pelas mesmas patologias. Relevante observar que a autora exerce a profissão de rural desde 1973 (fl. 20), e apresentando baixo grau de instrução e idade avançada (atualmente com 62 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

No tocante à carência e qualidade de segurada, observo que a própria Autarquia federal reconheceu a qualidade de segurada especial da requerente (fls. 20- 22), e, pelo conjunto probatório, não há evidência de labor urbano pela autora.

Acrescente-se o gozo administrativo do benefício de auxílio doença pela demandante, na condição de segurada especial, no interregno de 22.08.2005 a 22.12.2005 (fl. 30), que lhe garantiu tal qualidade, inicialmente, até 15.02.2007, nos termos do art. 15, II, e § 4°, da Lei n° 8.213/91.

Outrossim, o conjunto probatório (fls. 24-27, 31-33, 35, 37-40 e 42-45) demonstra que a autora deixou de recolher contribuições à Previdência, após a cessação administrativa do auxílio doença, por motivo de doença incapacitante.

Nesse aspecto, aponto o entendimento do C. STJ, no sentido de que o(a) segurado(a) que deixa de contribuir para a Previdência Social , por estar incapacitado(a) para o labor, não perde a qualidade de segurado(a). Precedente: (STJ, AgRg no REsp 1245217/SP, de 12.06.2012).

Portanto, demonstrado que a autora detinha a qualidade de segurada e possuía a carência necessária na data da cessação administrativa do auxílio doença (22.12.2005), e na data da propositura da presente ação (02.02.2011 - contracapa).

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse sentido, necessário se faz algumas considerações.

Observa-se que a parte autora ajuizou a presente ação em 02.02.2011, pleiteando o restabelecimento de auxílio doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez e/ou benefício assistencial, deste a data da cessação administrativa do auxílio doença em 22.12.2005 (fls. 02 e 09).

Nesse ponto, considerando que o conjunto probatório (conclusão pericial e fls. 24-27, 31-33, 35, 37-40 e 42-45) demonstra a persistência da incapacidade laborativa, de natureza temporária, após a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença, caberia a concessão do benefício de auxílio doença, com o termo inicial fixado na data da cessação administrativa (22.12.2005 - fl. 30).

Não obstante, há que se observar que há entendimento sedimentado no STJ, no sentido de que não há prescrição do fundo de direito relativo à obtenção (concessão) de benefício previdenciário, ressalvado que, em caso de restabelecimento de benefício, que ultrapassar cinco anos da cessação administrativa, o pedido deve ser renovado, pois desse modo, acarretaria a prescrição da pretensão ao restabelecimento do específico benefício. Restou assentado que a suspensão de benefício previdenciário configura ato de negativa do próprio direito, tendo início, a partir daí, o prazo quinquenal para a ocorrência da prescrição, cujo objetivo seja o restabelecimento do benefício cessado. Confira-se: STJ, AgRg no REsp 1.471.798/PB 2014/0188906-9, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgamento: 23.09.2014, DJe: 06.10.2014, STJ, AgRg no REsp 1387674/PB 2013/0098138-7, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013, AgRg no REsp 1.534.861/PB, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 18/8/2015, DJe 25/8/2015 e Decisão Monocrática no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 828.797 - PB 2015/0316704-4, julgado em 17 de dezembro de 2015, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe: 05/02/2016.

Assim, neste caso, incabível a concessão do benefício de auxílio doença desde a data da cessação administrativa, considerando que não houve renovação do requerimento administrativo.

Nesse passo, considerando a constatação da incapacidade laborativa, de forma permanente, apenas com a realização da perícia médica do juízo nos presentes autos, e ausente requerimento administrativo nesse período, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (05.04.2011 - fl. 51).

Em tal contexto, considerando que não houve a reforma da sentença quanto ao tipo de benefício concedido, bem como que a apelação do INSS não foi integralmente provida no tocante ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, não merece conhecimento o agravo retido interposto pela parte autora (fls. 95-97v°), conforme os limites do seu pedido para análise do recurso.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NÃO CONHEÇO do agravo retido da parte autora, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa necessária, para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da citação, e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.