PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AUXÍLIO DOENÇA INDEVIDO. INCAPACIDADE LABORATIVA INSUSCETÍVEL DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e, no mérito, dar parcial provimento, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, e DAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 02.03.2012, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data do início do pagamento da antecipação dos efeitos da tutela concedida (08.10.2009) até a data da sentença (02.03.2012). Determinou que os valores em atraso serão corrigidos monetariamente, de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, e acrescidos de juros de mora, a partir da citação, conforme a Lei n° 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475 do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 100-101 e 105). Implantado o benefício de auxílio doença com DIB em 08.10.2009 e RMI de R$ 1.631,98 (fl. 131).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, ressaltando a presença de preexistência. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos.

A parte autora, recorre adesivamente, pleiteando a reforma da sentença, sob argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, e de que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (08.10.2009), seu valor aproximado (fl. 131) e a data da sentença (02.03.2012), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, o autor, motorista (fls. 18-20, 22, 24, 26-29 e 32), com 62 anos na data da perícia judicial, afirma ser portador de lombalgia, hérnia de disco lombar, discopatia degenerativa com abaulamento discal, radiculopatia, espondiloartrose, abaulamento intervertebral e protusão discal, que o tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 06.08.2009 (fls. 91-96), o Expert atestou que o periciando é portador de diabetes mellitus, hipertensão arterial e hérnia de disco lombar. Relata que a patologia hérnia de disco trata-se de doença degenerativa ligada ao grupo etário. Afirma que os níveis da pressão arterial são elevados, e que a doença da coluna lombar causa incapacidade laboral, especialmente para a sua função habitual de motorista. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária, indica a possibilidade de recuperação e/ou reabilitação profissional, sugerindo reavaliação em 12 meses, e fixa o início da incapacidade laborativa em 06.08.2009 (data da perícia judicial).

Contudo, a despeito da conclusão do perito judicial, verifico que os documentos médicos juntados aos autos (fls. 33-69) demostram que o autor apresenta discopatia degenerativa em coluna lombar e torácica, desde pelo menos 16.04.2004 (fl. 33), sendo atestado pelo médico particular, à época, a existência de incapacidade para o exercício da sua função habitual de motorista (fl. 34). Ademais, nota-se que o requerente vem se submetendo a tratamentos médicos, desde 2004 (fl. 35), sujeitando-se a diversos procedimentos (ainh, injeções, fisioterapia - fls. 35-38, 40-41, 43, 45-46, 50-53, 57 e 66), sem alívio das dores. Vale observar que foi atestada a existência de hérnia de disco com compressão radicular, e a irreversibilidade do quadro clínico, desde 02.10.2005 (fls. 47-48), ressaltando-se que o médico que o atende desde 24.06.2009 atestou que o quadro clínico do requerente, em 2009, é o mesmo que consta em exame de radiografia nas datas de 16.04.2004 e 29.09.2005 (fl. 69), e afirma a manutenção da incapacidade para o exercício do trabalho, principalmente na função de motorista, afirmando que o autor pode colocar em risco a terceiros. Por fim, observo que o perito judicial constatou a continuidade da incapacidade laboral pelas mesmas patologias na data da perícia judicial (06.08.2009).

Outrossim, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora, motorista durante a maior parte da sua vida laborativa (fls. 18-20, 22, 24, 26-29 e 32), é portador de doença crônica, insidiosa e degenerativa, com manifestações de incapacidade laboral desde 18.05.2004 (fls. 34 e 129), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido ininterruptamente até 20.11.2006 (fl. 129), pela mesma patologia. Relevante observar que o autor exerce a profissão de motorista desde 1975 (fl. 26), e apresentando idade avançada (atualmente 71 anos), certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas. Nota-se, ainda, que a recuperação da capacidade laboral do requerente, conforme conclusão pericial, depende de ajuste medicamentoso e realização de cirurgia, ressaltando-se ainda que o Expert atesta a possibilidade de a cirurgia não ser bem sucedida, a evidenciar que não haverá meios de recuperação do quadro clínico, razão pela qual cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Observo que a parte autora demonstra o cumprimento do requisito legal carência, conforme extrato do sistema CNIS (fls. 119-123), que comprova o recolhimento de mais de doze contribuições previdenciárias, necessárias à concessão dos benefícios por incapacidade.

Em relação à qualidade de segurado, conforme cópia da CTPS e CNIS (fls. 14-32 e 119-123), observa-se que o autor possuiu vínculos empregatícios, com a perda e recuperação da qualidade de segurado (02.1970 - fl. 26), no interregno de 14.03.1966 (fl. 14) a 13.05.2003, recolheu contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, no período de 1974 a 1978 (consulta CNIS), e em 01.2007 (fl. 120), que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15.03.2008, nos termos do art. 15, II, e § 4°, da Lei n 8.213/91. Ademais, gozou administrativamente do benefício de auxílio doença nos interregnos de 26.03.1996 a 03.04.1996 e de 18.05.2004 a 20.11.2006. Portanto, demonstrado que a parte autora detinha a qualidade de segurado na data da cessação administrativa do auxílio doença. Ademais, o conjunto probatório demonstra que a parte autora não recolheu contribuições à Previdência, após 01.2007 (fl. 120), em razão de doença incapacitante, de forma que detinha tal qualidade na data da propositura da presente ação (03.07.2009 - fl. 02).

Desta forma, considerando o caráter progressivo e degenerativo das enfermidades que acometem o autor, demonstrados pelo conjunto probatório (conclusão pericial e documentação médica carreada aos autos), de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (20.11.2006 - fl. 129), pois comprovado que não houve melhora do quadro clínico do autor desde a mencionada data, e em consonância com o entendimento consolidado pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 no REsp nº 1.369.165/SP.

Em que pese as alegações da autarquia, observo que a parte autora possuiu vínculos empregatícios, de forma quase ininterrupta no período de 13.04.1999 a 22.01.2002 e de 18.10.2002 a 13.05.2003 (fls. 24 e 122-123), que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15.07.2004 (art. 15, II, e § 4°, da Lei n° 8.213/91), e o início da incapacidade laboral foi comprovado a partir de 04.2004 (fls. 33-34), de modo que, na data do requerimento administrativo (20.05.2004 - fl. 129) o requerente estava em seu período de graça. Assim, não há que se falar que o início da doença, a gerar incapacidade laboral ao autor, ocorreu em período em que não houve recolhimento de contribuições previdenciárias e/ou manutenção da qualidade de segurado. Dessa forma, no presente caso, não há que se falar em preexistência da incapacidade para o trabalho (art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91).

Não obstante, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de aposentadoria por idade (NB n° 157.840.866-8 - DIB 13.03.2012), conforme sistema do extrato CNIS, que ora determino a juntada, anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

Acresço que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91), contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido na via judicial.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e, no mérito, dou parcial provimento, para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez e alterar o termo inicial do benefício, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e DOU PROVIMENTO ao recurso adesivo da parte autora, para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez e alterar o termo inicial do benefício, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.